第二节
德国民法典的发展与判例拘束力
一、德国民法典的判例化发展
经由19世纪潘德克吞学派的学术化处理，具有个案色彩的罗马法最终体系化、法典化。但法的安定性与法律的发展是永恒的矛盾，法典面临法律发展及再次判例化的问题。德国民法典也在实际上经由判例而发生变革。那么，德国法如何处理法典与判决所确立的规则之间的关系？德国民法典是否排斥经由判决创设规则的存在空间？法典法能否容纳判例法的存在，两者的关系如何？
这些问题的回答对于理解法典本身有意义。在回答这些问题之前，应对德国民法典立法之前判决的法律效力问题进行追溯。这里的问题是，德国民法典之前法院的判决的法律地位如何？它是否仅仅是一种法的适用，而不具有规范宣告的效力？德国民法典立法是否延续之前的法源传统，抑或在法典生效后判决的意义完全丧失？
（一）德国民法典立法之前的判例拘束力
1.判例作为法源的历史事实
如上所述，罗马法具有个案化色彩，罗马法本身能否作为判例法的问题可以探讨。《国法大全》对于判决效力的问题也有所涉及，但罗马法原始文献关于判例拘束的观点并不统一。按照C.7，45，13的规定，法官根据法律和公正判案，不受之前不正确判决的拘束；而D.1，3，38规定，相同案件的类似判决具有法律的效力。[111]学者通过解释，将判例拘束力归入习惯法之中，试图消除这种矛盾。[112]
在16世纪，德国法院的判决具有法源的效力。按照当时的法律，对于疑难问题帝国最高法院（Reichskammergericht）[113]的“决定”（Entscheiden）具有普遍的拘束力。[114]先前判例对之后案件的拘束力是明确的。[115]在18世纪，帝国最高法院全体大会（Plenum）的决定具有普遍的效力，后来个别审判庭（Senate）的判决也具有这样的效力，并且个别审判庭之间的判决也不能互相违背。[116]当然，法院判决的拘束力是补充性的，不得与共同法或帝国制定法违背。帝国最高法院这两种决定形式的“先例效力”（Praejudizienbindung），即全体决定和个别审判庭的决定的先例效力，建立在相同的论据之上，即对相似的案件应同等对待。[117]帝国最高法院的先例实践建立在法律多元主义的背景之下，制定法作为主权者的意志的绝对优势地位尚未建立。[118]
2.自然法思想对判例拘束力的反对
自然法学者对罗马法持批评态度，他们主张以普遍适用的一般法律规则作为法的形式。[119]启蒙运动的理性自然法将法律视为立法者的意志，这种制定法实证主义的观点自然也排斥法官判决的拘束力。法官造法的权限也与自然法学家权力分立的宪政理论相左。[120]自然法学家试图通过将所有的法源汇集到一部体系性的法典中去，从而实现法律的统一性、明确性和稳定性。[121]判例被认为是模糊的，不清晰的，无法保证自然法学者对法的确定性的要求。法官仅仅是法律的适用者，不能在制定法之外创制规则。[122]
在自然法学者法律观的影响下，普鲁士普通邦法、奥地利民法典等法典被制定。判例拘束力似乎也湮没在这种理性的浪潮中。不过，两部法典均允许类推适用，甚至存在一种新类型的法源，“类推法”（Analogia iuris）。[123]它是否为法官法虽然没有明确，但作为在制定法之外发展出的一种法，其与法官法或者判例法有很大相似性。按照施罗德的观点，即使在19世纪历史法学派的法源观居统治地位的时期，法院的惯例（Gerichtsgebrauch）是否在制定法和习惯法之外，作为独立的法源存在，也是不太清楚的。虽然在19世纪上半期，法官判例作为法的观点很可能不成立，但是，在法官法、习惯法和法学家法之间的界限并不清晰，邦国的立法也可以明确法院的判例具有法的效力。[124]
3.历史法学派的法源理论与判例拘束力
历史法学派对19世纪的德国民法学有决定性的影响，这也体现在判例拘束力的问题上。历史法学派将习惯法视为首要的法源，制定法仅处于次要地位。判例无法在制定法中存在自不必说，历史法学派的习惯法要么建立在民众的法的确信的基础之上，要么建立在学者观点的普遍性之上，而法官法似乎不在其中。在这种法源观中，判例法或者法官法没有一席之地。
德国有学者认为，历史法学派的实在法理论，没有给法官法留有空间，并不是私法的统一化和法典化取消了判例作为法源的可能性，问题的根源在于历史法学派的法源理论。[125]不过，这里似乎存在一定的不明确之处，施罗德教授一方面否定法官法的存在，另一方面指出其与习惯法及科学法之间界限的模糊。如果法官法可以归入习惯法，则它事实上是存在的。当代德国学者通过将长期的判例所形成的裁判准则作为习惯法，来解释司法判决规范性的问题。[126]这种解释具有一定的说服力，但还不能令人完全满意。
将法官法纳入习惯法，与法官法本身的界定是否能够一致，存在可探讨之处。法官法与习惯法还是不同的法律形式。在罗马法上，习惯法、制定法和法官的个案裁判也是区分的。申言之，法官的个案裁判对类似案件的拘束和在法官裁判基础上所可能形成的民众对法的存在的确信之间，存在差异。
4.德国帝国法院判决的拘束力
虽然自然法学者和历史法学派反对司法判决作为法源的拘束力，但并没有改变法院的司法实践。在民法典之前，帝国法院（RG）虽然信奉制定法的拘束力，但它自信法律发现不是简单的归入过程，而是一种创造性的活动。[127]它的法律发现方法是多元的，是以论证和说服力为中心的。德国帝国法院的判决具有连续性，这与之前的司法传统毋宁是一致的。实际上，民法典通过后，德国帝国法院的法官的裁判方法并没有因此而有特别的不同。[128]虽然法官更加注重法典条文的文义、目的和历史，但只是第一次世界大战所导致的社会变革似乎才给法院的裁判风格带来较大的变动。[129]
在德国联邦法院时期，德国的联邦法院的法官们专门出了一套民法典评注（RGRK），对帝国法院的相关民事司法裁判给予了特别的关注。这也体现了对民事司法裁判连续性问题的重视。无论如何，援引之前的类似判决作为论证的依据，这在帝国法院和联邦法院并没有不同。
（二）民法典立法与判例拘束力
1.德国民法典的实证主义性质
对于民法典与实证主义的关系，德国学理的争论“混乱不清”。这与后期历史法学派在法学实证主义与法律实证主义的关系上并不清晰有关。[130]在德国民法典立法之时，法律实证主义处于主导地位。[131]维亚克尔说道：“呼应（无漏洞与法官受法律严格拘束之）实证主义的理想，民法典是一种法典化，质言之，意欲对素材作终局穷尽的描述。借由严格的概念运用与全面放弃逐案决疑的方式，它达到值得称许的概观性与简洁性。”[132]卡泽尔也说到，总则的设立是封闭体系的一种外在体现，概念和制度都有它固定的位置。[133]
与此相反，有些学者认为德国民法典是非实证主义的。德国学者齐默尔曼指出，德国民法典并不在于穷尽每一个可以想到的个别情况并为此提供个别性的规则，它把很多问题的解决留给了学术。[134]他说道：“德国民法典虽然受潘德克吞法学的极大影响，但却不是教条的（doktrinaer）。立法者并不认为自己的任务在于，对于如合同、意思表示、损害、因果关系或违法性这样的概念进行定义，并且因此取消学术的讨论。”[135]他特别提到物权行为并非法律概念的问题：“对于法律上‘正确’的设计（rechtige rechtliche Konstruktion）的问题——例如，履行仅仅是一个事实上的行为，还是需要一个合同，即履行与受领的意思明确的一致性约定——德国民法典也没有在法律上预先规定。”[136]
固然，德国民法典是代议制民主立法下的制定法，它的立法过程自然体现出它的法律实证主义面相。但是，从法典内容来看，它主要是将潘德克吞法学实证化，而潘德克吞法学所追求的是法学实证主义，是科学和客观的法，这种法的效力最终不在于主权者的意志。并且，法典起草者并没有也无法穷尽所有的民事规则，立法者也将诸多问题留给了法学。法典具有法学实证主义与制定法实证主义的双重性，相比之下前者更重要。无论如何，法律的发展是必然的。
2.立法者对判例拘束力的观点
对于判例在民法典中地位的问题，追溯其立法过程，我们也许会有所启发。德国民法典第一委员会即面临判例拘束的问题，民法典第一草案第2条规定，习惯法仅在制定法对其援引时才有效。习惯法的效力基本上是被排除了。不过，草案第1条为法律漏洞的填补提供了类推，以及在缺乏类推条款的情况下诉诸法秩序中的精神（Geist）的解决办法，并因此为一个灵活的（beweglich）体系至少开了一扇门。[137]草案的规定经历了激烈的讨论。民法典第二委员会删除了该条款，多数意见认为，法律解释与类推是并列的概念，而草案没有规定法律解释，类推也是不必要的。[138]第二委员会相对于第一委员会更强调准确性的优点，而尽量避免概括性条款。[139]最后，限制法官造法权限的观点取得了胜利。法典无漏洞的要求（Totalitaetsanspruch）与严格的概念和体系化思想相一致，法典化思想与法学实证主义联合，法官对法的发现被排除了。[140]
不过，按照德国学者科英和Honsell的观点，在德国民法典公布时期对法官发展法律的理论和实践的情况，需要新的研究，那种通常的观点，即严格的实证主义和法律无漏洞的教条，可能并不符合实际。他们认为，至少材料表明，德国民法典的制定者从来没有相信法典的无漏洞性，并且通过法学和判例进行的法的发展是被认可的。[141]民法典第二委员会乐于将法官的续造活动归入习惯法中去。[142]
从立法过程中关于法源的争论来看，习惯法或类推等没有成为法典的规则，民法典也没有关于法源的规定，民法典的条文中也缺乏明确授予法官造法的权限。但是，民法典无漏洞的观点在当今无疑少有追随者。德国民法典是法学实证主义的产物，而并非主权者可以任意贯彻某种价值理念的肆意。并且，德国学者也认为，以法学实证主义的科学的立场看待德国民法典，有助于认清法与制定法关系的历史，并且有助于冷静对待民法典的修订。[143]相反，争论德国民法典是否为法律实证主义的实际意义有限，通过学理、判例和修法对民法典进行发展和续造是活生生的现实。
（三）判例与德国民法典的发展
德国民法典颁布后不久的时间内，法官对法律的发展就开始了。在民法典没有生效之前的19世纪末，就有学者将制定法与法官关系的问题，以与主流理论完全不同的方式提出来，法典生效以后，自由法运动成为这个问题的标志性表达。[144]不过，自由法学派的观点不在于否定法官受制定法约束，其所主张的毋宁是在制定法存在漏洞的情况下，法官不是从法典寻找而是经由自由决定对法律漏洞进行填补。[145]同时，相对于涵摄的裁判逻辑，法官的法律创造被强调。甚至在1906年，有学者倡导以英美法法官形象为导向的司法改革。[146]自由法运动并没有取得明确的成果，取代它的是方法论相对明确的利益法学。[147]利益法学同样是法典概念逻辑的反对者。
学术界对于民法典拘束力的激烈讨论，对司法实务产生影响。维亚克尔认为，民法典生效以后的一段较短时间以内，出于对新法典权威的敬畏，德国帝国法院对自身的权限的限制是比较严格的，之后由于货币贬值等剧烈的社会变动，法院谨慎地担当起发展法律的职责。[148]德国联邦最高法院更是在宪法的授权和鼓舞下，以相较于帝国法院更积极的姿态介入到法的续造中去。甚至仅仅从法典文本中，人们已经无法看清德国民法的实际状况。法典并没有束缚法官的创造力，这毋宁是生活本身，而非法官或者立法者的意愿所决定的。
有德国学者在研究了德国法院民事裁判后甚至认为，虽然民法典立法导致法院判决更多地诉诸文义、目的和历史，但帝国法院的判决风格并没有立即因为民法典的通过而有显著的变化。[149]齐默尔曼甚至指出，法院并没有受到民法典的制约，它沿着之前的传统在维持法的统一和续造的道路上继续前行。[150]按照Hubner的说法，概念法学的方法从未在法院的实践中贯彻。[151]他同时引用Esser的观点说，概念法学的构想（Konstruktion）经常仅仅是作为从权利和事实关系（Rechts-und Sachverstaendnis）出发而作出的判决事后合法化（lege artis）的手段。[152]有学者指出，德国民法典的规范已经不能与1900年的民法典同日而语了，这即使是在立法没有介入的领域也是如此。[153]德国学者Horn说：“情况总是这样，当人们要解决一个特定的法律问题时，仅仅查看法律条文是不够的。只不过，百年来重心在判决和学者的文献间存在摆动。”[154]德国学者Otto指出，20世纪前半叶，人们还主要是在一般条款中寻找法官发展法律的依据，20世纪后半叶，人们已经冲破条文文义的拘束而实现法律的发展了。[155]可见，判例对德国民法的发展及判例的法律地位是不容忽视的，潘德克吞体系仅是德国民法典的部分现实，而且还受到司法裁判规则的洗礼。
二、与判例发展相协调的民法体系
（一）法官法作为法源的现实性
德国法院的司法判决在多方面对民法典的制度进行发展，法院的判决也为其他司法裁判所援引，判决的权威性是毋庸赘言的。在德语法学圈对于法院判决的法源地位问题有很多不同的观点，判决的事实说、规范说、中间说等均有论者。[156]很早就有德国学者认可判决的法源地位。德国主流学说认为，司法判决虽然有事实上的拘束力，但与英美法上的先例不同，没有法律上的拘束力。[157]判决是法律认识的来源而非法源，它与学术著作和法典评注没有区别。这种传统的观点不断遭到学者的挑战，人们试图证明，德国的司法判决也具有法的拘束力，英美法的先例制度与德国法的判决拘束力仅仅有程度上的差异。判例作为法源的问题在法学方法的讨论上是一个没有完全解决的问题。[158]
无论如何，德国法院尤其是最高法院的司法裁判具有权威性，是否作为形式上的法源相反倒是次要问题。司法裁判不但被援引，而且为之后的司法裁判所尊重，德国联邦最高法院的判决更是具有权威性。其原因在于，稳定的司法裁判代表了法院对于同类法律问题的观点，这里存在所谓的信赖保护原则。司法实务界对判决的倚重使法院也不能轻易背离之前判决的观点。与之前的裁判偏离的判决也需要特别的法律论证和理由支持，这对于法官而言无疑也是一种麻烦和风险。虽然基于民主和法治的形式原则，判决的效力不能与制定法的效力同日而语，但判决有法的效力，可以在事实上排除制定法的拘束。判决拘束力的根源在于同等情况同等对待的原则，而这要求之前的同类判决为后来的判决所遵守，这与英美法上的所谓的“遵循先例”原则具有同样的事理逻辑。有德国学者比较了德国的判例拘束和美国法上的“先例原则”后认为，两者的差别并没有表面上的那么大，甚至在与美国法的比较上可以发现，判决在德国法上也具有规范性的效力。[159]在美国法上，严格的先例拘束也并非现实。[160]正如有学者指出的，两大法系的差别更应从法的发展历史寻找。大陆法系的概念主义和体系化思想是两者的差别所在。[161]然而，在“教义学已死”的夸大其词之下，大陆法系的概念逻辑经历着司法实用主义的洗礼。就笔者所见，德国法院的司法裁判所进行的法律论证，对于形式上的法源与法律认识的来源的区分也并不严格。
当今已经没人怀疑制定法漏洞的存在，三权分立以及法官严格受制定法约束的观点已经被超越，法官不仅仅是法律的适用者而同时对于法的形成和塑造有重要影响的观点为很多学者所认同。[162]德国联邦最高法院也不断地表示，法官对于法的塑造有积极的功能，法官不仅仅是法的适用者，法不仅仅是制定法，法官法与制定法都是一种法的存在形式。[163]
对此，仍有德国学者从制定法拘束的角度进行反思。传统的制定法实证主义观点仍然有很大的市场，它完全不认可判决的法源地位，这与民主观念和法治国原则不符。从传统的法治国立场出发，在法律没有明确规定的情况下，也应回到历史上的立法者立场进行法的续造，而不是采纳所谓的客观解释原则，客观解释所宣扬的科学主义不过是法官自由裁量的“借口”。[164]基于此，有人不断重申，德国事实上已从民主法治国转化为司法国（Richterstaat）。[165]批评者认为这言过其实，虽然法官可能无法摆脱前理解，但他不能按照自己的主观意志恣意解释或发展法律。[166]将法官的角色锁定为制定法的侍者不符合现实情况，法官不是涵摄机器，他在法律发现中发挥创造性的作用。在制定法之外承认可能与制定法相冲突的法（Recht）的存在，以及法官并非毫无例外地遵从制定法，也是法治国的内涵。[167]据此，所谓的司法国只是法治国的具体化或者说是法治国的一部分。
虽然法官法存在诸多争议，现实情况是法官在立法之外进行法律发展是显然的事实。[168]对于法律工作者而言，忽视相反的、稳定的判决观点而单纯从制定法作出咨询或决定将导致法律责任。[169]在此，不仅仅是制定法的漏洞，甚至明确的制定法文义也不再是法官法的界限。德国基本法承认在制定法之外的法的存在，也为联邦最高法院发展法律和法官法提供了正当性基础。[170]德国联邦最高法院的法官们也一直“宣传”法官造法的合理性。拉伦茨以科学主义的态度持法的客观主义解释原则，为法官发展法律提供了方法论上的基础，他的方法论为很多法官所信奉。德国联邦宪法法院的判决更是在法官与制定法约束之间进行了大的跨越，直接将自己置于立法者的位置进行论证。[171]制定法约束甚至也仅是法官个案论证的一个重要因素而已。
（二）判例拘束与民法外在体系
判例拘束涉及与体系化的民法典的关系的问题。判例拘束对于民法典的意义可以在两个方面提出。首先，判例作为法源意味着民法典所规定的制度被补充、修正和废弃，这导致民法制度的发展和演变，在判例对法律发展的情况下，人们不能仅从法典的条文来展开对德国民法的理解。民法的法源具有成文法和非成文法相结合的特征。其次，判例拘束的更深远的意义在于对民法典理解的转变。如上所述，封闭的、抽象的概念体系排斥判例对法律的发展，承认判例制度的存在意味着一种反体系性。体系性的法教义学和立基于个案的司法实用主义处于一种相互调和的紧张关系之中。[172]
在判例作为事实上的或法律上的法源与体系化的民法典之间存在紧张关系。这种紧张关系需要通过方法论上的创新加以缓解，而这自然涉及对民法典理解和定位问题。体系化的民法典排斥判例拘束，它要求裁判从民法典的规范中推导出来，涵摄模式与法典无漏洞是相互统一和协调的。相反，判例制度及判例拘束具有反体系特征，个案的解决本身与体系无关。判例拘束或法官法在无漏洞的法典体系假设下没有存在空间。德国学者认为，经由判例所发展起来的法律制度自始欠缺外在的体系性，它与民法典制度只能通过民法典的抽象条款、法律关系的内在结构等建构出内在的、价值上的统一性。[173]
判例的生长也意味着对民法外在体系及其方法的颠覆。在个案中法的发现不是单纯的归入模式，它甚至是一种有待进一步澄清的复杂过程。[174]这里人们会想到所谓的法律论证理论，以及价值权衡的方法论，常识性的思维在法律发现中的意义也不可忽视。也不乏有德国司法实务界的人士（如Wolfgang Zeidler）宣扬一种反方法的思维，认为每一个案件都有独特的方法。[175]从人的行为和思维方式出发，应当认为法官在裁判中也是有限理性的。有人将法官的裁判比喻为拉小提琴，以标榜法官在规则约束下进行裁判的创造性。[176]这固然是生动形象的，但人类的思维活动可能与拉小提琴存在不同。法官的思维方式应当是伴有启发式的思维方式，法官要在多种解决方案中进行权衡取舍，影响他们的可能有具体法律规则、习惯、公平正义感、伦理观念甚至个人偏见。单纯的归入法或涵摄模式固然是人类的一种思维方式，但它过于简化以至于不能反映裁判过程的本质。基于裁判方法上的反思，也不必追求严格概念逻辑的法典模式。
（三）价值多元性与民法外在体系
判例拘束对于民法外在体系的解构作用也体现在民法价值多元性的问题上，判例制度所采取的实用主义的、反体系性的个案思维与价值多元主义是协调的。而民法典的基本出发点是历史法学派和潘德克吞法学在意志理论背景下的自由主义，私法自治在法律行为以及主观权利理论的配合下，造就了价值一元主义的民法基本出发点。[177]甚至罗马法也渗透着私法自治思想。萨维尼在关于意思表示理论的阐述中也曾说道：“唯一重要的和真实的是意志本身。”[178]当事人意思表示本身成为合同效力的判断依据，只要当事人的意思表示真实合同就是有效的，特别是客观等价性对于合同效力的判断不具有重要性。[179]对当事人主观意志的看重也体现在物债二分的问题上，物权和债权作为一种主体的意志支配，贯彻着意思自治的基本逻辑，主观权利理论是对它的最好说明。财产权利的变动唯当事人的意思表示本身具有决定性，而交付或登记也只是当事人自由意志的外在形式，是处分意思表示的外在载体。对于私法自治的主导地位，19世纪的理性自然法思想和自由主义传统对当时的民法理论无疑发生影响。而所有权自由也是民法典时代的自由主义和个人主义价值观的写照。[180]毋庸置疑，当事人自由决定私人事务也涉及民法的根基。[181]私法自治作为民法的基本价值无疑是应当认同的。
然而，民法中不可能仅有一种价值具有绝对的优先性，民法也需在整个社会的多元价值中维持一种平衡。当今，私法自治仍然是民法的基本思想基础。在合同效力问题上，仍然是当事人的意思表示本身具有重要性，而不是形式、原因或对价。[182]但是，意思自治原则也受到诸多的限制。[183]在意思表示解释问题上，主流学说采取一种接近规范主义的客观解释原则，当事人的内心主观意思反而不具有重要性。人们也至少认为，主观权利并不是民法体系构建的唯一工具，法律关系或法律制度是重要的替代。[184]德国民法典的内在价值体系具有可建构性，法典为价值多元留有接口和解释的空间。在当代的民法理论上，诚实信用原则、权利不得滥用原则、实质公正理念对民法问题解决有实质意义。至于与法律行为相伴而生的信赖保护原则、客观等价原则等更是对私法自治的一种限制。[185]虽然客观等价原则不影响合同的有效性，并且原则上等价性不是合同效力的考虑因素。[186]但在司法裁判的作用下，在德国民法典第138条第2款和第1款的解释空间内，客观等价原则和实质公平原则重新成为民法的重要观念基础。[187]自维亚克尔以来，卡纳里斯等也在强调，私法的实质化是19世纪以来德国民法发展的重要主线。[188]甚至在德国现代的损害赔偿法中，也要贯彻惩罚性的“非私法”价值，预防性的观念在民法中也不乏存在。民法对公共利益的保护更是不可否认的现实。多元的民法价值理念无法保证一种稳定的外在体系，民法外在概念所蕴含的价值必然处于冲突之中，需要在制度及个案层面进行协调、平衡，这要求一种可变的、动态的、灵活的民法体系，这是严格限定的概念体系所无法承担的。因而，判例拘束与民法外在体系的严格性之间存在矛盾，后者无法在价值多元性的民法“内在体系”下维持。
在历史上，经由形式逻辑所建构的外在体系曾经是一种学术上的追求，这是法学的学术性或科学性所在，个案争议的解决在此具有次要的地位。这种学术追求所致力的封闭体系无法实现，但这不意味着外在体系毫无价值，外在体系对于法的概览有意义，没有外在的表现形式法也无可概览的存在，判例制度作为一种法的表现方式，其可概览性恰恰是不足的。在这个意义上而言，抽象的概念语句所表现出来的外在的民法典有它的实际意义。拉伦茨说道：“发现个别法规范、规则之间，及其与法秩序主导原则间的意义脉络，并以得以概观的方式，质言之，以体系的形式将之表现出来，乃是法学最重要的任务之一。”[189]外在体系的建构仍然是最重要的民法任务，只是抽象的概念体系的方法已经不再有效，这里存在概念及其功能的更新。[190]对此，拉伦茨认为，学术的任务在于建构出具有实质内容的概念和体系，并对经由一般条款所形成的案例进行类型化的把握，这是对法官法的一种学术上的限制。[191]他在所著《法学方法论》中，宣传功能取向的概念和类型化的法律方法。拉伦茨所提到的法学家对法官法的学术限制作用至关重要，这里涉及法学的功能及法学家相对于法官及法官法的优越地位问题。
（四）法典与判例相协调的民法体系
面对法律发展对传统法典价值的颠覆，民法典的存在意义遭到怀疑。[192]人们甚至提出，在个别法规范与判例相互作用下的开放的民法体系的问题，这在英美法上有典型的表现。不过，施蒂尔纳教授认为，这种所谓的开放的民法体系缺乏法的可概览性，而对于民法这样的法律现象而言，可概观的、外在的法的存在形态，尤其在成文法传统下是不能拒绝的。既然封闭的、抽象的概念体系的民法典无法实现，也不值得追求，一种将民法规范以可概览的方式汇集在一起的法典模式，就是值得倡导的法典模式。[193]实际上，实用主义的法律方法和法律体系并不是一种新鲜事物，当年耶林正是以一种实用主义的姿态来展开对概念法学的批判。[194]而且，实用主义与开放体系并不矛盾。相对于概念演绎的封闭体系，开放的民法典具有实用主义的特征。
开放的民法典体系与概念化的、抽象化的法典体系相对，后者在一定的哲学背景下，试图对整个民法的体系作全面的、封闭的塑造，不是生活中的事理结构和价值判断，而是概念逻辑的演绎发挥决定性的作用。相反，作为现实中的法规范整理的汇编式的民法典不过分强调民法典的哲学基础，放松概念逻辑的规范效力，强调民法规范内在的一般法律思想和价值判断的重要性，这里一般条款和具有实质内涵的概念是形成体系的工具。[195]开放的民法典中的法条更多的是存储法律理由的工具，它不排斥甚至支持律师、法官等法律适用者在个案中对法律理由的权衡和论辩。也就是说，法典法是法律论证的工具，法律的适用过程不排斥决疑术。法律论证既不以涵摄模式为出发点，也不是非理性主义的自由法学。[196]除制定法外，学说、司法裁判以及法律理由等证成裁判的都是广义上的法源。[197]在此，我们或许可以同意英美法学家的说法，当立法理由或法律理由消失，则法律也不复存在。[198]在法的发现的问题上，开放的法典拒绝采取一元主义的单向归入模式，而主张多元的法律论证理论，甚至常识性的、去方法论化的法律发现方法在一定程度上也是现实。有德国学者也指出，法官的法律发现过程至今仍然具有实用主义的神秘性。[199]无论如何，法官、律师等法律职业共同体成员在参与法的续造方面的能动作用有足够的空间。当然，法律共同体成员参与法律的发现和续造，应当尊重和发扬法的安定性价值，而不是任凭法官的主观专断肆意发挥。
开放的民法典不意味着不进行外在的概念和体系建构。只不过，外在体系建构的价值仅在于将法表现出来，而不是将法塑造出来，这样的体系不要求概念之间的严格界定，当然，这不意味着完全放弃既有的民法概念，这是不能实现的。然而，概念本身不再是决定性的标准，物权和债权的区分也仅仅是一种法律现象。物权和债权虽然具有体系划分的意义，但这不排斥中间形态的存在。实际上，德国学者梅迪库斯早就指出外在体系的建构仅仅具有次要的意义，他在对准诉讼的思想指引下提出的请求权基础理论，是对传统的概念化的民法体系的一种颠覆。[200]虽然他主要还是从法学教育的角度出发的，但外在体系的价值如果在法学教育中也仅具有次要的地位，它在司法实务中的价值就更是次要的。更何况，法学教育所展现出来的法的状态，与法本身的理解性的存在也应具有很大的重合性。梅迪库斯也指出，相对于萨维尼以来的绝对权与相对权划分的体系建构而言，以请求权与抗辩（Einrede）为骨架的法律观（Gesetzfassung）应当具有优越性。[201]罗马法具有对准诉讼的特征。[202]实际上，考虑采取对准纠纷和诉讼的罗马法式的法律方法、以纠纷解决为中心的立法观，而不是理念主义和概念体系式的法典观念，是法典编纂理念上的重要问题。
在开放的民法体系下，由于并非严格的概念逻辑在发挥绝对的支配作用，法典与判例毋宁是一种相互补充和发展的关系，立法通过一般条款和价值原则授权判例进行法律发展，判例补充、更新法典规范的缺漏和不足；判例将民法的抽象制度具体化、细化，立法将成熟的判例制度法典化，如此往复。判例和法典的关系处于永恒的相互作用的循环中，法律教义学与法律实用主义应维持彼此协调的关系。这实际也是德国民法发展的现实状况，德国学者比较德国法与英国法在立法与判例关系上的不同后认为：“立法与判决之间的对话（Zwiesprache）是德国法律文化特别的优越性所在。”[203]德国联邦最高法院也说道：“毫无疑问，在任何时代现实的法是制定法和法官法的混合，并且司法裁判中的法与制定法从未完全重合。法官法的存在并非是否、而是一个程度的问题。”[204]在立法之外承认判例的拘束力，意味着法典本身的转变，而法典与判例的互动也是法律发展的必然。
有学者颇为不满地指出，在潘德克吞时代的科学实证主义和20世纪的制定法实证主义潮流过后，法官法作为法源的时代已经开启。[205]不过，他认为，法教义学（Dogmatik）而不是法官法才应当是获取法律规则的源泉。[206]这实际涉及法律学者与法官的分工和相互关系的问题。罗马法学家的解答曾具有法源的地位，但法学理论在当代主权国家中缺乏法源的权威性。相对于制定法和法官法而言，法学承担的更多是学术性的功能。也就是说，法学在法官法与制定法相互的矛盾冲突中，发挥批判、总结和体系化的作用。另外，萨维尼关于法源的学说在此仍具有重要性，法学家对裁判观点的批判功能是法学的基石，而法学的体系化功能也是科学性的基础。古罗马法学家杰尔苏将法学或法定义为善良与公正的技艺。[207]这也仍极具重要意义。如上所述，在法官个案的法律发现中，制定法、先例、学说等都是法律论证的渊源，所谓的正式法源和非正式法源的区分，与任何事物一样有它的相对性。
基于上述，发现或发展出一种继承性和包容性兼具的法典体系具有重要性。而本书试图作出这样的尝试，这种尝试在民法较为重要的财产法领域展开。应当说，德国民法典体系化的重要功绩即在于财产法的物债二分，而这种绝对的物债二分的形成、发展以及扩展空间就是本书试图探索的对象。