第一章
成文法与判例法相互作用下的法典体系
第一节
历史法学派与罗马法的体系化
一、罗马法的非体系性特征
（一）罗马法的外在非体系性
罗马法的法源主要有：法律、平民会议的决议、元老院的决议、国王的谕令、裁判官告示、法学家的学说、习惯。[6]斯奇巴尼教授认为，这些法律渊源可以分为两类，一类是制定法，一类是法学家学说。而法律在法源体系中的首要地位不容置疑。[7]彭梵得将法的渊源确认为习惯和法律。[8]无论如何，判例作为法的渊源的问题似乎是无从谈起的。罗马法学家不援引裁判官的判决来进行论证，也从未明确将判决作为法源来对待。[9]然而，罗马法学家也并没有明确的法源概念。[10]对罗马法的表现形式可以作出不同的理解。
大陆法系的罗马法学者更多关注法学家的活动，这与罗马法独特的发生背景有关。斯奇巴尼教授说道：“我不考察习惯和在罗马法体制中进行司法活动的裁判官所发布的告示，而只关注法学家。他们从最初的时候就与法律密切联系。”[11]相反，“英美法学者对于取向于个案（Rechtsfall）的罗马法，起码在一定的限度内，是否也是一种判例法的问题非常感兴趣”[12]。当然，这种一般性的说法的有效性是有限的。
在罗马法前古典时期和古典时期，裁判活动不是由专业的法官或者法律学者承担，它建立在非专业性的裁判官（Praetor）和法官（Urteilsrichter）对个案裁判的分工基础之上。[13]换言之，诉讼活动较早地区分为法律审和裁判审两个阶段。裁判官和法官是罗马社会的上层人士，不具备专业的法律知识。[14]裁判官承担官方的司法权，而法官是私人性的。担任法官职能的资格不取决于是否具有专业知识，任何已成年且自由的、非不名誉的、不存在因身体或精神方面的疾患而不适宜担任审判职能的人，都可以担任法官。[15]罗马法经历了法定诉讼、程式诉讼、非常诉讼等发展阶段。在早期，诉讼有严格的程式（formula），裁判通过口头作出，并且不对判决理由进行说明。[16]由于罗马社会的发展，严格的诉讼形式和古老的市民法不能适应社会的需要，裁判官通过修改程式，并且经常通过裁判官告示（谕令）公布，以适应新的情况。[17]新的诉讼程式相对于法定的诉讼程式被称为事实诉讼，纳入裁判官谕令的事实诉讼仍不能满足需求，对这些诉讼程式的发展则称为扩用之诉。[18]虽然判决程式对裁判官没有严格的拘束力，但经常使用的判决程式被记录下来。这些裁判经由法学家保存、整理，并对其中的具体问题进行专业性的论辩。[19]个案的裁决因而具有某种连续性，裁判官法就这样发展起来。罗马法是个案纠纷的副产品（by-product）。[20]卡泽尔称这些在前古典时期和古典时期，经由裁判官所发展出来的，具有个案色彩的法为法学家法，法学家在这里是在广义上被使用。[21]
在罗马法发展的过程中，裁判官、法官与法学家之间的关系如何？在共和国早期，法律贵族垄断法律，他们对个案的意见是决定性的。随着贵族的衰落和法学家阶层的世俗化，法学家的意见仅具有参照作用，虽然法学家的咨询意见也经常被采纳，裁判官可以超越法学家的意见而作出判断。裁判官也可以按照自己的判断创立新的救济方式，这意味着新的规则的产生。[22]但法学家因其专业性意见而对司法裁判发生影响，至于法学家的解答在何种程度上对于个案裁判有决定力，是没有解决的问题。[23]虽然存在部分法学家的解答权，但裁判还是最终由法官作出的。至少可以说，法学家和裁判官、法官对罗马法的形成和发展，均有贡献。当然，由于裁判官的任期较短，同时法学家群体为裁判官提供咨询意见，专业化的法学家对于罗马法的贡献更大。罗马社会所存在的专业法学家阶层是独特的文化现象。世俗化的专业罗马法学家通过提供咨询意见，通过起草和修改诉讼程式，维护罗马法的统一性并促进罗马法的发展。[24]
从罗马法的形成过程来看，罗马法学家主要不是进行概念体系的建构，而是着眼于具体问题的解决。[25]罗马法不是概念式的，它也没有建立体系，在这一点上，人们不应为盖尤斯的作品所迷惑。[26]他们的工作风格是取向于实务问题的，虽然他们也不缺乏体系的思想。[27]艾伦·沃森说道：“罗马法学家们过分地注重解释现实中的活法，而对自然法却很少提及，虽然《国法大全》中少量的对自然法的提及为后来其对民法的影响甚至改造发挥了重要的作用。”[28]罗马法是法学家学术讨论的结晶，是针对具体案件又超越具体案件，经由不断地辩驳而发展出的解决方案。[29]即使在查士丁尼垄断立法权的帝制时代，《国法大全》的《学说汇纂》更多的也是一种实例汇编或者问题解答，而非抽象概念体系那样的法典。[30]
（二）罗马法作为判例法的问题
对于罗马法这样的法律文明，不能认为它是立法者理性设计的产物。德国学者卡泽尔说到，与现代的民法典不同，罗马法没有将其规则在统一的理念下组建为一个封闭的体系，罗马法既没有外在的统一性，也没有内在的统一性，与当今的英格兰法相近，它是从实践中自然生长起来的。[31]那么，罗马法是否为判例法？虽然Dawson试图突出裁判官及法官在法律发展上的地位，但是，他无法证明罗马法明确地发展出了判例法的法源。[32]普遍的观点认为，罗马法上不存在判例法。[33]不过，由于罗马法自身所表现出的特征，还是有学者试图证明起码在一段时间之内，存在法官之间的相互援引，法官对法的发展也有贡献。[34]
对于罗马法上是否存在判例法的问题，德国罗马法学者卡泽尔认为，对于罗马法是否为判例法的问题要区别个案裁判对本案所涉人事的拘束力和对后来案件的拘束力，对于前者，由于古罗马法早期尚处于“一事一决”的法律形成阶段，罗马法的裁判具有法的效力。至于罗马法是否具有英美法先例意义上的拘束力，他与普遍的观点一致，认为罗马法不存在现代意义上的判例法。[35]法学家针对个案的解答（Responsen）所包含的法律思想对未来的类似案件不具有拘束力。[36]对于罗马法是否为判例法的问题，雅科布斯说到，德国民法典用成文法取代了罗马人的判例法。[37]他的观点可能在于突出罗马法的非法典特征。不过，他对罗马法是判例法可能也是持赞同态度的。他说道：“在罗马法中，人们提出的问题是：从已决案件中能够抽象出某些规则并精确地把握这些规则。”[38]而这与德国民法典从抽象到具体的法律方法不同。如上所述，法学家作为法的创立者，不排斥法的个案化色彩，法学家的解答所包含的法律思想是否具有拘束力也不是一个绝对的问题。
由于个案裁判的论证和整理实际上由法学家进行，并且法学家的观点具有延续性，加之罗马法着眼于解决实践中的具体问题的特征，可以认为，法学家与裁判官、法官共同创造了一种“判例法”。固然个别案件的裁判可以没有判决理由，但法学家结合裁判官对个案的处理，不断地讨论和辩驳，并且法学家的观点延续下来，法学家会在以后的咨询中作出类似的解答，先前的判决因此对后来的类似案件具有“榜样”作用。一方面是诉讼程式的延续性，另一方面是法学家学说的延续性，罗马法作为判例法的特征因而呈现出来。以英美法的先例原则作为标准，来否定罗马法的判例法特征的论证逻辑要打折扣，先例原则的含义和贯彻的严格程度也要进一步讨论。
抛开罗马法是否为现代意义上的判例法的问题，罗马法注重实务，着眼于具体法律问题解决的特征应该是很明显的。鉴于罗马法非制定法实证主义的明显特征，长期以来罗马法学家探讨罗马法的法源定位问题。虽然弗卢梅提出古典罗马法定位于习惯法的问题，[39]但舒尔茨等学者不认同罗马法存在现代意义上的习惯法。罗马法学家卡泽尔认为，罗马法学家回避理性基础的论证，他们作为实务家首要的是从经验出发。[40]除个别立法外，罗马法上的法学家法是针对个案问题的解决方案。[41]罗马法学家针对具体的问题，不断地权衡和讨论，罗马法就是在罗马法学家互相援引和辩驳中逐渐发展起来的。[42]甚至罗马法是否就是罗马法学家个案观点的集合，都是可以讨论的问题。[43]我国罗马法学者也指出，裁判官的告示、皇帝的敕令具有个案化的色彩，甚至裁判官的告示和英美法的令状和案例有极相似之处。[44]
不过，维亚克尔认为，罗马的法学家受到社会环境、希腊哲学等的影响，对罗马法的研究有多种方法。[45]贝伦茨也反驳说罗马法学家的决定从所谓的“实用主义”的基础出发是一种非历史的、臆想的观点，罗马法具有内在的体系性。[46]卡泽尔也不否认，在共和晚期，罗马法受希腊哲学的影响。[47]希腊哲学对罗马法的影响，我国学者徐国栋也有论述。[48]在罗马法中具有稳定含义的基本概念也为法学家塑造出来。[49]拉伦茨在关于非韦格类观点学的评论中引述，罗马民法采取一种已经从被裁判的个案中极端抽象化的案件裁判的形态，因而可以轻易地将之改写为一项定理。[50]
《国法大全》传下来的罗马法虽然与19世纪的潘德克吞学派的体系化的罗马法不同，但它与英美法的判例相比又更具有抽象性的特征，这体现在罗马法对判决事实的简化上。[51]这样的罗马法为后世的学者将其进一步抽象化提供了基础。
二、历史法学派与罗马法的体系化
历史法学派继自然法学之后尘发展而来。理性自然法伴随着拿破仑的战败而沉寂，以自然法为背景的“法典化”运动也暂时告一段落。[52]在此期间发展起来的康德哲学也摧毁了理性自然法的权威，[53]继之而起的是一种具有非理性色彩的浪漫主义和进化论。历史法学派就是在这样的学术背景下产生的。[54]同时，普鲁士和奥地利都在19世纪各自制定了法典，而“德意志联邦”（Der Deutsche Bund）并没有自己的立法权限，共同法发挥很大作用，地方法（lokalen und territorialen Rechten）继续有效，法律处于分裂状态。[55]1814年蒂堡发表了著名的、以理性自然法为基础的具有强烈政治色彩的《论统一市民法典对德意志的必要性》，倡导制定一个包括刑法、民法和诉讼法在内的法典。[56]同年，萨维尼发表《论立法与法学的当代使命》反驳，为历史法学派产生的标志性事件。此后，德国的学术界主要是历史法学派的天下。[57]基于《学说汇纂》的渊源，历史法学派也称作潘德克吞法学派（Pandektistik）。[58]
虽然理性法已然衰落，但它的体系化思想却延续下来。按照维亚克尔的观点，“古老理性法中的公理、体系或概念建构，只要不和康德的批判相矛盾，历史法学派便将之纳入实证法学研究的建构中去”[59]。甚至有学者认为历史法学派是“秘密的自然法学者”（crypto-natural-lawyers）。[60]卡泽尔也指出，历史法学派和它的名称只是部分地相符的，它追寻的不是历史而是体系的目标，即立基于古典时期的罗马法学为当代的法律服务。[61]施罗德也认为，历史法学派的概念、原则及体系虽然与18世纪的自然法不同，但近代的理性主义（Rationalismus）对其有决定性的影响。[62]
这里也体现了一种学术历史的连续性，历史法学派的法律方法中蕴含着体系化的目标，它延续了自然法学者的体系化思想，而他们的工作对象也同样是罗马法的遗产。
（一）理念主义与法的内在体系
法国大革命时代的理性法学者将制定法视为唯一的法源，历史法学派反对这种法源观。[63]在萨维尼看来，法存在于民族的生活秩序之中，法是“民族的精神”而不是立法者意志的体现。在制定法与法的关系上，前者仅具有次要和补充的地位，并且制定法也是民族的精神的一个出口，而非立法者的意志。[64]与蒂堡相反，萨维尼认为，法律生活的统一应通过学者而不是立法来实现。[65]德国学者科英认为：“萨维尼从根本上（grundsaetzlich）而言，反对法典的制定。”[66]相反，德国学者Schlosser认为：“从根本上而言（grundsaetzlich），萨维尼并不反对私法的统一化，在这一点上，萨维尼和蒂堡关于法典的争论并不处于互相反对的两个极端。”[67]这两种看似矛盾的观点，体现了历史法学派与法典的纠葛关系。法典作为制定法的一种，历史法学派是认可其存在的。从这一点来说，历史法学派不反对法典编纂。但从历史法学派的基本观点来看，法典作为制定法即使存在，也处于次要地位，其主要作用在于修正和确认习惯法。[68]而历史法学派关于法的体系性的立场，为法典化铺平了道路。历史法学派的观点是发展的，对法典的态度也是变化的。[69]19世纪中期，历史法学派发展为法学实证主义甚至进一步发展为法律实证主义，对法典的态度已完全转变，不再反对法典的制定。[70]法律的统一适用及避免漫无止境的学说分歧也是重要的现实原因。
萨维尼并没有回到日耳曼习惯法或中世纪以来的共同法，而主要是回到《国法大全》（Corpus Iuris），他意图在此发现法的科学体系。[71]
按照科英的理解，萨维尼视《国法大全》为仍然有效的制定法，而不是习惯法，共同法传统（die gesamte gemeinerchtliche Tradition）因此也仅仅是一种解释，而不是新的法律的发展。[72]不过，《国法大全》汇集了几乎无法概览的法律素材，并因此提供了几乎任意的学理建构可能。历史法学派对原始文献的选取几乎是任意的（ruecksichtslos）。[73]萨维尼所倡导的对未经“世俗化”的、纯粹的罗马法进行研究，可以在理念主义哲学下对罗马法进行体系建构。
萨维尼对法的体系化的追求，一方面通过以他的理念主义哲学背景为基础所建立的体系框架，另一方面通过对罗马法素材的加工处理。体系的形成在此是一个双向的过程。当然，这种双向的过程仅仅是在一种大的轮廓上能够成立。历史法学派对罗马法进行加工整理，推动具有个案决疑色彩的罗马法的概念化和体系化，而这项工作已经为理性自然法学者所开创，只是两者的哲学基础似乎并不相同。在16世纪，德国的学者已致力于克服“学说汇纂”的无序性而实现法的体系化。[74]不过，与法国学者Jean Domat对《法学阶梯》富有勇气和创造力的解读相比，当时的德国学者比较忠实于《法学阶梯》的体系。[75]在德国，毋宁是自然法学者通过对《法学阶梯》的批判性解读而致力于法的体系化。德国学者Schwarz说到，历史法学派的体系一方面是立基于《法学阶梯》，另一方面从自然法学者的体系发展出来。[76]萨维尼及其历史法学派所进行的民法体系化只是对之前的学者所进行的体系化的延续和发展。[77]相对于法国民法典，德国民法典的总则结构更多地体现了自然法思想对它的渗透。[78]
人们对萨维尼的理解也是随着时代而变化的。[79]虽然德国学者雅科布斯认为，萨维尼的法源学说源于罗马法经验，而与同时代的哲学理论没有关系。[80]人们倾向于认为，萨维尼的法源和私法自治理念受到康德哲学的影响。[81]德国学者Rueckert认为，萨维尼的法源观建立在“客观的理念主义”之上，康德的思想也仅是没有排除在外。[82]萨维尼并不是完全意义上的康德主义者。[83]按照拉伦茨的观点，费希特、谢林、黑格尔的理念主义均对萨维尼的法学观点发生影响。[84]Rueckert认为，无论康德还是黑格尔均可归入当时流行的德意志的“理念主义”（Idealismus），而与经验主义和怀疑主义相对。[85]这种理念主义，也即哲学上所谓的客观唯心主义。据此，法不再是立法者的任意，而是具有内在的体系性特征，是一种内在的理性和秩序，可以作为科学研究的对象。[86]历史法学派回避现实（Wirklichkeit）与理念（Verkunft）彼此互不相关的观念，与康德的二元的法律观不同。[87]现实存在的法在理念主义哲学的视角下具有一种内在的体系性。
笔者以为，从萨维尼将主体意志支配作为私法的体系基础来看，并且基于他的民族精神的法源学说等，可以认可后人贴给萨维尼的客观理念主义标签。从法的外在表现形式来看，历史法学派的实在法体现为习惯法、科学法和制定法。习惯法相对于制定法具有本质性。习惯法又具体分为民族习惯法（Volksrecht）和法学家法（Juristenrecht），其效力建立在法的确信的基础之上，相反，长久的惯行是不需要的。[88]施罗德认为，在习惯法之外还存在科学法和制定法，前者的效力建立在其真理性的基础上，而与法学家法建立在法的确信上不同。
在笔者来看，历史法学派的实在法是一个已经存在的“内在体系”。无论制定法、习惯法、科学法作为法源都仅仅是对它的表达，法律科学实际上在历史法学派的法源观中处于核心地位。
（二）归纳逻辑与法的科学化
对于萨维尼的法学方法，德国学术界也存在不同的观点，这主要体现在其思想是否发生转变上。维亚克尔认为，萨维尼一以贯之地坚持了青年时期即已创立的方法。[89]德国学者Rueckert认为萨维尼从青年就确立了他的“理念主义”。而拉伦茨则认为，萨维尼的法学方法经历了深刻的转变。[90]他特别对Rueckert的观点进行了反驳，坚持萨维尼早期持一种制定法实证主义（gesetzepositivistisch）立场的观点。[91]不过，他们对萨维尼后期的非制定法实证主义立场没有争议。在这种有限的共识之下，萨维尼的法学方法是什么呢？
雅科布斯将历史法学派（也即学说汇纂法学派）的方法称为实证主义，是一种法学实证主义而非制定法的实证主义。[92]这种法学实证主义视法律为法学的产物，也就是法律科学的产物，而法学是关于客观的概念规则的科学，法学家的任务是发现客观法律规则。法学与政治、伦理和经济方面的考虑不相关。在法学实证主义者眼中，法典无非是将法学实在法化。[93]法典的弊端在于可能无法客观地反映客观法，并且阻碍法学和法的发现和发展。萨维尼和历史法学派反对法典化的制定法，反对蒂堡以政治论点为基础的法典化主张，也就不足为奇。
历史法学派的法学方法论体现在历史法学派的旗手萨维尼的法学作品中。萨维尼的《当代罗马法体系》是其晚期作品，是以理念主义哲学作为思想基础，以逻辑的方法处理罗马法及其所处时代其他法源的作品。他所运用的方法也就是哲学的和历史的。他的哲学化方法也就是体系的方法，而体系作为整体连接着理念主义哲学。萨维尼塑造了私法中的主体、权利、物的基本概念。通过自由的主体与不自由的自然的区分，通过权利作为自由空间对不自由的自然及他人行为的支配，物权、债权都逻辑地呈现出来。但是，按照他的观点，毋宁是“法律制度”或者“法律关系”才是根本性的，从中导出具体的规则。[94]所谓法律制度是一种从生活事实出发的观点，例如婚姻、所有权、合同这些社会事实，从中导出具体的规则和概念。这也是一种现在所谓的“事物的本质”的方法。[95]而人们对之的把握是通过所谓的“直观”，在直观与已形成的概念之间要有不断的“沟通”过程。[96]于此，萨维尼将规范与事实之间的联系建立起来。
不过，这里存在不一致的地方，就是理念主义如何与类型化的、直观的“法律制度”相协调？也许诚如拉伦茨所言，萨维尼并没有解释如何在事实直观与法律规范之间循环往复。[97]对此，德国学者Rueckert认为，萨维尼的理念主义与生活直观之间是重合的（Doppelung），这与当时的理念主义的哲学背景是一致的。[98]这里涉及哲学问题的进一步考察。从民法上来看，萨维尼实际上开辟了潘德克吞法学的先河，他所建立的当代罗马法体系在私法部分实际上是一种概念体系，其后继者更是将这种概念体系发展到极致。[99]也就是说，法律制度作为生活事实或生活直观的观点被忽略了，而概念建构被发扬到极致。拉伦茨对此表示出惋惜，如果其后继者沿着萨维尼着眼于法律制度的方法行进，就不会走上为后世所诟病的“概念法学”之路。[100]
历史法学派追求并部分实现了法的科学化。[101]按照德国学者Rueckert的说法：“13世纪以来，虽经过自然法学派、评注法学派及现代运用的加工处理，但法律续造与法律演变上的严重判例化倾向，已经导致法律现状混乱不清，并且启蒙哲学所要求的法律的安定性也无从谈起。”[102]《国法大全》缺乏体系性，它着眼于实务问题的解决。德国学者Huebner指出，虽然经过注释法学派和评注法学派的整理，《国法大全》的判例化特征还是明显的。[103]《国法大全》并不是现代意义上的法典，它松散地汇集了不同时期的法律材料。[104]按照自然法学者的观点，它包含了太多的个案决定，甚至它只是法律的应用，而不是法律本身。[105]如何在卷帙浩繁的罗马法中实现逻辑体系的清晰化，是学术的目标。
萨维尼对罗马法的体系化可以说也在于清除这种法律的混乱状态。如上所述，历史法学派首先将实在法看作一个完整的具有内在理性的体系，在这样一个体系前提下，归纳和类推为具体的逻辑工具。在以理念主义哲学为基础的基本概念框架下，对罗马法进行加工整理就不再是那么困难，而是有章可循的事情。归纳作为一种逻辑手段，其科学性之前不被认同，但在世界统一于理念的整体性以及法的固有体系化思想的前提下，归纳逻辑的科学性大为加强，即通过将归纳所得的概念和规则再次置入其所在的体系中去，如果能够协调一致，则概念及规则的科学性和真理性能够成立。[106]然而，问题在于理念的整体性能否以及如何与概念形成协调。施罗德教授将此类比为一种“拼图游戏”。[107]所谓归纳，即如，从基于错误的买卖合同和遗嘱无效，推导出每一个基于错误的意思表示无效；或者从未成年人和精神病人的意思表示无效，推导出一个欠缺理性能力的人的意思表示无效。这样的结论在逻辑上存在问题，只有当所有的种概念都已知，才可以从种概念推导出属概念：我认识几个黄头发的瑞士人，不能得出结论，所有瑞士人都是黄头发。[108]不过，19世纪的概念法学并不视其所得的原理为颠扑不破的，而仅仅是一个不断的试错程序。[109]历史法学派对《国法大全》的案例汇总式的非法典化结构进行了加工处理和体系化。这种体系化是自然法学者工作的延续，并最终形成物债二分的潘德克吞学说体系。
三、小结
罗马法具有非体系性的特征，是法学家对准个案问题的实践智慧的结晶。但罗马法是否为判例法存在疑问，基于法学家团体的存在和判决程式的延续，相同的个案裁判应具有一定的稳定性。罗马法是否存在形式意义上的判例法这一问题，不具有实质意义。在罗马法着眼于个案的解决方案中，存在一些内涵相对稳定的概念，加上罗马法段落化的构成方式，都为进一步体系化提供了可能性。
历史法学派以理念主义为哲学基础，以归纳逻辑为工具，对罗马法进行归纳整理，形成著名的潘德克吞体系。这种体系是德国民法典的立法基础。在民法典立法过程中，德国学者Kindel对这种经由立法而将某种科学体系法典化的做法表示怀疑，他说道：“没有立法者可以将某种学说体系法典化。”[110]从实际情况而言，法典化在当时的历史条件下对于法律的统一有意义。法的外在体系化也有利于法的概览和规范结构的优化。