第2章 刑法客观主义在辩护中的运用
何荣功[1]
一、问题的提出
在今日的刑事司法中，可能还存在刑法主观主义的留痕，但整体上采取的是刑法客观主义的立场。刑事辩护更是天然亲近刑法客观主义的立场与方法。刑事辩护的直接目的是实现有效辩护，可能是从有罪到无罪，也可能是从罪重到罪轻。实现有效辩护需要具备种种条件：有效的法律、有效的证据、有效的技巧、有效的理论。法律的适用过程也是阐述法理的过程，所以，在刑事辩护中，如果我们能找到刑法理论的支撑，辩护往往会更有效。众所周知，长期以来社会上有一种观点认为刑法理论对司法实务用处不大，学者们常常倾向于把简单问题复杂化。我不否认当前的学术研究确实存在一定程度上的理论与实践脱节的问题，但整体而言，刑法理论与刑事辩护之间呈现的是一种相互促进、良性互动的关系。至少可以体现在以下方面：
第一，法律是写在纸上的，但是法律条文的含义却存在于人的理解之中，刑法适用需要解释刑法条文的含义，这本身就是一个理论（阐述）的过程。
第二，法律适用也是一个价值判断和说理的过程，没有必要的理论工具，难以真正地把道理讲清楚，此时理论就变得非常必要和重要。
第三，实践中的案件类型大体上可分为三种：第一类案件是无罪案件，随着法治的进步，这类案件在实践中越来越少；第二类案件是有罪案件，由于犯罪事实清楚，刑法规定也很确定，此类案件的辩护空间十分有限，辩护律师可以通过认罪认罚等积极争取从轻处罚；第三类案件是公诉人指控有罪或者罪重，有事实和法律根据，辩护人辩护行为人无罪或者罪轻，也有事实和法律依据。换句话说，由于存在竞争性甚至相悖性的证据和法律依据，站在不同的立场往往能得出不同的结论，且都能找到证据和法律条文的支撑。在这类案件中，律师有着较大的辩护空间。办案人员面对此类案件常常举棋不定，此时，辩护人需要理论支撑，让办案人员形成自己的内心确信。
立足于刑法客观主义并兼顾刑事辩护的立场，接下来，我将结合实务案例具体展开，分析思路与结论仅供参考。
二、刑法客观主义的构造
初识刑法客观主义，可能会认为它是一个颇具理论色彩的概念，其实，它并不神秘。法律是社会需求的产物，根本上是一种政治机制，所以，一个国家现实社会的政治结构、国家的政治传统根本上决定了刑法的构造——到底是主观主义还是客观主义。刑法客观主义是什么？对这一问题的回答需要从宪法说起。
近代以来，民主社会和法治国家遵循下述基本逻辑：人生而自由、平等[《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）第33条规定，中华人民共和国公民在法律面前一律平等；第35条规定，中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由；第36条规定，中华人民共和国公民有宗教信仰自由；第37条规定，中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯]；国家权力来源于公民的权利（《宪法》第2条规定，中华人民共和国的一切权力属于人民）；公民的权利神圣不可侵犯，国家对公民权利的剥夺与限制同样意味着对人权的“侵犯”（《宪法》第33条规定，国家尊重和保障人权）。正因如此，近代法治国家普遍将刑罚作为社会治理的最后手段，刑罚被认为是一种不得已的“恶”，刑罚的运用必须具有正当性根据。刑法适用的根本问题被认为是国家对公民诉诸强制力的正当性问题。实践中，刑罚的正当性是通过构成要件的落实而实现的，这就是犯罪成立的要件问题。当今世界，不同国家可能采取不同的犯罪成立要件体系，无论对于犯罪的成立要件采用何种体系，一般认为，国家将某种行为规定为犯罪或者认定为犯罪，需要重视以下方面：
第一，危害性要件。即成立犯罪，行为必须具有严重的社会危害性（我国要求必须具有严重的社会危害性），也被称为法益侵害或法益侵害的危险。在英美法系国家或地区一般称之为危害原则（Harm Principle）。
第二，罪刑法定。罪刑法定时代，行为必须有刑法的明文规定，犯罪的认定以刑法条文为圭臬，否则将无法维护刑法的安定性，刑法处罚范围的不确定将不可避免地导致刑罚权的任意扩张。
第三，可责性要件。行为人必须具有“可责性”，即主观上具有过错（故意或过失）和行为人具有责任能力等。刑罚作为一种谴责机制，对公民适用必须符合社会基本道义，当一个人无法为自己行为负责或不具备责任能力时，此时动用刑罚既不人道，也无法实现刑罚的目的。
第四，举证责任。犯罪的认定由国家承担举证责任，而且，证据必须确实、充分，达到“排除合理怀疑”的程度。犯罪的成立除具备实体要件外，现代国家的刑事诉讼制度针对犯罪的成立都规定了严格的程序。
第五，刑法最小化。刑罚是和平时期国家对公民使用的最严厉谴责措施，只能针对国家最不能容忍的行为。刑罚是一把“双刃剑”，具有严重的副作用，因此，现代文明国家均强调“刑法最小化”或“谦抑性”原则，将犯罪的成立限定在绝对必要性的限度内。
如果能够理解近代刑法的基本原则，我们就能够对刑法客观主义形成下述基本认识：第一，刑法客观主义是一种本体论、知识论，更是一种方法论；第二，刑法适用的根本问题是国家对公民适用强制力（刑罚）的正当性问题；第三，刑法的根本任务是保护法益（打击犯罪），但必须重视刑法的人权保障；第四，犯罪的认定要立足于客观，重视证据事实，由国家承担举证责任。此外，刑法的适用是主客观相统一的过程，犯罪的判断路径应坚持从客观到主观的思路与方法。作此理解，也许就能揭开刑法客观主义的神秘面纱。
三、法益、犯罪的认定与辩护点
法益是刑法客观主义中最基本的概念，在我国刑法理论与实务中，一般被称为（严重的）社会危害性，其对于犯罪的认定和刑事辩护而言，意义重大。
《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第13条明确规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”由此可见，刑法的根本目的是保护法益、维护公民权利。犯罪的本质在于行为严重侵害了法益，即行为具有严重的社会危害性。由此我们可以得出以下两点结论：（1）行为没有严重侵害法益或者具有严重侵害法益的危险，就不应当解释或认定为犯罪；（2）犯罪不是抽象的存在，都是一个个具体罪行，为了准确认定犯罪，需要司法者明确每个具体犯罪保护的法益是什么。具体分述如下：
（一）行为没有严重侵害法益（社会危害性），就不应当解释或认定为犯罪
案例1-1：王力军非法经营案
2014年11月至2015年1月期间，王力军未办理粮食收购许可证、未经工商行政管理机关核准登记并颁发营业执照，擅自在巴彦淖尔市临河区白脑包镇附近村组无证照违法收购玉米，将所收购的玉米卖给巴彦淖尔市粮油公司杭锦后旗蛮会分库，经营数额218288.6元，非法获利6000元。内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区人民法院以被告人王力军没有办理粮食经营许可证和工商营业执照而进行粮食收购活动，违反《粮食流通管理条例》相关规定为由，依据《刑法》第225条第1款第4项规定，以非法经营罪判处王力军有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币2万元。[2]2017年2月14日，内蒙古巴彦淖尔市中级人民法院应最高人民法院指令，开庭再审农民王力军因收购玉米被判非法经营罪一案。巴彦淖尔市中级人民法院再审认为，原审被告人王力军于2014年11月至2015年1月期间，没有办理粮食收购许可证及工商营业执照买卖玉米的事实清楚，其行为违反了当时的国家粮食流通管理有关规定，但尚未达到严重扰乱市场秩序的危害程度，不具备与《刑法》第225条规定的非法经营罪相当的社会危害性和刑事处罚的必要性，不构成非法经营罪。[3]
再审法院改判无罪是因为其着眼于本案的社会危害性，进行了充分的实质判断。针对该案，《人民法院报》进一步评论道，“王力军从粮农处收购玉米卖予粮库，在粮农与粮库之间起了桥梁纽带作用，没有破坏粮食流通的主渠道，没有严重扰乱市场秩序”。[4]该案为我们带来的启发，是判断一个行为是否构成犯罪，首先需要考虑行为是否具有犯罪的本质，是否严重侵害了法益。在没有法益侵害的情况下，就没有认定为犯罪的必要性和正当性。
案例1-2：陆勇销售假药案
本案是近年在实践中影响较大的案例。简要地说，陆勇是一名慢性颗粒白血病患者，需要长期服用抗癌药品，医生推荐他服用瑞士诺华公司生产的名为“格列卫”的抗癌药，每盒药价达人民币2.35万元。2004年，陆勇通过他人从日本购买由印度生产的同类药品，价格每盒约人民币4000元，服用效果与瑞士进口的“格列卫”相同。此后，陆勇开始直接从印度购买抗癌药物，并且帮助病友购买此药。2014年7月22日，沅江市人民检察院以妨害信用卡管理罪、销售假药罪对陆勇提起公诉。本案最终以检察院撤回起诉终结。[5]
本案发生时，《中华人民共和国刑法修正案（十一）》颁布实施前的《刑法》第141条规定：“生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。”本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》（以下简称《药品管理法》）的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。2015年《药品管理法》第48条规定：“禁止生产（包括配制，下同）、销售假药。有下列情形之一的，为假药：（一）药品所含成分与国家药品标准规定的成分不符的；（二）以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的。有下列情形之一的药品，按假药论处：（一）国务院药品监督管理部门规定禁止使用的；（二）依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的；（三）变质的；（四）被污染的；（五）使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的；（六）所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的。”
就当时的法律规定而言，未经批准或检验是认定“假药”的重要标准。陆勇的行为确实属于销售假药，即销售没有批准文号的假药。若仅仅立足于法律条文规定这一点，司法机关认定陆勇构成犯罪似乎并不存在障碍。但站在辩护立场，本案的关键在于，陆勇的行为是否具有严重的社会危害性。陆勇为无力负担昂贵抗癌药的人提供具有同样疗效的药物，是病友及其家属眼中的“好人”，将此种挽救他人生命、改善他人健康的行为入罪难免背离社会常识。同时，如果严格按照法律规定进行认定，陆勇的行为构成销售假药罪，这本身没有问题。但是，刑法以销售假药罪来打击销售假药的行为，根本原因不仅仅是行为人的行为违反了《药品管理法》，更多的是考虑到使用假药对人体所产生的危害性。作为本罪重要前置性行政法规的2015年《药品管理法》第1条规定：“为加强药品监督管理，保证药品质量，保障人体用药安全，维护人民身体健康和用药的合法权益，特制定本法。”可见，《药品管理法》不仅保护药品的管理制度，还保护公众健康；而从刑法的自身属性与法秩序的统一性要求来看，刑法对于本罪的规定也应当注重对于公众健康的保护。在本案中，陆勇的行为确实违反了药品管理制度，但未必侵害公众健康。将其行为作为犯罪处理，就会得出与公民法感情相悖的结论。如果刑事辩护既要看法律规定，又要看实质，就能找到无罪化的根据。随着2019年《药品管理法》的修改和《刑法修正案（十一）》的颁行，陆勇案的定性问题已不是一个存在争议的问题，但回顾本案，不难发现陆勇案背后反映出的法理及其意义，乃至本案的发生对相关法律修改所产生的作用等，都值得我们进行理论上的反思和思考。可见，在某一案件的处理中如果认定有罪或无罪均能够找到正当依据，此时就能够而且应当充分发挥刑法理论的作用。
案例1-3：张某非法吸收公众存款案
行为人张某与数位朋友共同成立了某公司，投资共建一所养老院。在建设过程中由于缺乏资金，其商定通过向社会公开宣传、募集资金，并承诺以反馈给投资者比银行利息高的固定回报的方式向社会（包括亲朋好友）吸收大量资金，并以此资金顺利建成养老院。但在经营过程中，由于公司资金出现了暂时的困难，难以按照事先的承诺按期向投资人支付本金和利息，投资者聚集起来向当地政府请愿，遂案发。张某一审被指控构成非法吸收公众存款罪。
众所周知，非法吸收公众存款罪是当前相对常见的罪名，实践中不乏存在以该罪名为案由，形式上违反金融管理秩序但难以认为存在实质法益侵害的案件。1998年国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第4条第2款规定：“前款所称非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；所称变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。”2010年最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称2010年《解释》）第1条规定：“违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的‘非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款’：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。”
从以上司法解释规定来看，司法实践中认定行为人的行为是否构成非法吸收公众存款罪的标准一般是其行为是否具有非法性、公开性、不特定性与利诱性四个特征。如果简单按照上述规定中的四个特征对本案中张某的行为进行认定，则不难发现司法机关对于张某构成非法吸收公众犯罪的指控不是没有道理。但是，本案中行为人张某吸收的资金事实上是用于投资建设养老院这一实体生产经营活动，显然是对社会有利的行为，并没有实质的社会危害性。如果径行将这种形式上符合特征的行为认定为犯罪，不仅与普通民众的法感情存在冲突，也难以与我国刑法中对于犯罪本质的规定相吻合。同时，如果将本案作为犯罪处理，将很可能导致尴尬的结果：行为人被追究刑事责任后，养老院的经营将更加难以维系，刑法的机能反而难以得到实现。
当然，司法实践中，对于此类案件的处理亦有一种流行的观点认为，由于行为人未经批准而吸收公众存款或社会资金，破坏了国家金融管制要求下对于集资行为的管控，因此应当属于破坏国家的金融管理秩序进而构成犯罪。我们不否认这一观点的部分合理性，国家金融秩序也确实值得和需要法律保护。但是，金融的本质与目的是为实体经济服务，当行为人集资用于实体经济经营活动时，其在某种程度上业已实现了金融的本质与目的，因此难以认为此类行为具有实质社会危害性。因此，对于此类行为，进行相应行政处罚即可，不必进行刑事处罚。
正因如此，2010年《解释》第3条也明确规定：“非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。”对于此类案件的处理，也应当特别注意这一点。实务中，对于非法吸收公众存款的认定需要充分注意该条款的规定，具体考察所集资资金的用途，如果资金被用于实体生产经营活动的，即使因为交易风险无法偿还投资人的本金和利息，也要慎重认定为犯罪。
案例1-4：高利转贷案
在司法实践中，涉嫌高利转贷罪的相关案件也值得关注。例如，某企业向某银行借贷5亿元，在贷款期限内分别清偿8000万元和3亿元，后在该银行的同意之下，该企业将剩余贷款转借于其他公司并收取了一定费用。本案并未出现贷款到期无法偿还的问题。
又如，某企业家甲从某银行贷款资金投资某机场基础设施建设，由于项目变更，该笔资金未能及时投入使用。甲考虑到仍须定期支付银行利息，恰逢其朋友乙因工程需要该笔资金，便将该笔资金借贷给朋友乙使用，并约定了高于银行的同期贷款利率的借款利率。乙到期未能还款，甲乙双方发生纠纷，乙便以甲涉嫌高利转贷罪向公安机关报案，甲被立案侦查，遂案发。
根据《刑法》第175条规定，以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额较大即构成本罪。2010年，最高人民检察院、公安部联合发布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（现已失效）第26条规定：“以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）高利转贷，违法所得数额在十万元以上的；（二）虽未达到上述数额标准，但两年内因高利转贷受过行政处罚二次以上，又高利转贷的。”如果立足于刑法条文的字面规定，上述两例案件中指控行为人构成高利转贷罪并非毫无道理；但此类案件与上述非法吸收公众存款罪案件也具有一定类似性：在此类案件中，行为人将贷款借给其他人，并没有造成实体上的法益侵害，没有造成银行贷款无法返还的危害后果；倘若将此类行为认定为犯罪，则将导致此类行为甚至在无法构成民事违约的情况下构成犯罪，偏离了刑法作为其他法律的保障法的基本内容。当然，实践中也有观点认为此类行为损害了金融秩序，将此类行为入罪是对我国金融秩序在内的经济秩序的保护。我们不否认金融秩序作为刑法保护客体存在的合理性，但是金融秩序的具体保护对象究竟为何仍然值得思考。具体到本罪名中，高利转贷行为很可能造成行为人无法归还银行贷款的结果，严重危及银行资金安全，刑法所保护法益的具体内容仍然应当是银行资金的交易安全。本案中，立足于刑法客观主义的立场，通过考察银行资金安全是否遭受侵害或具有丧失风险的实际情况，也很难认为存在法益侵害。如果充分运用刑法理论，上述案件的定性也存在一定的辩护空间。
具体而言，在第一种情况中，行为人转借剩余贷款明确经过银行同意，且能够按期归还贷款；在第二种情况中，企业家每月照常按照约定履行向银行的还款义务，银行并未遭受损失，难以认为两案产生了成立本罪所要求的法益侵害结果。反而是将行为人以犯罪论处，正式启动刑事司法程序，可能会对银行的资金安全产生直接负面影响。有观点认为这类行为因侵犯金融管理秩序而具有法益侵害，那么试问，在作为具体犯罪对象的银行资金未遭受侵害的场合，侵犯抽象秩序法益的根据何在？因此，对于上述案件中法益侵害结果的认定以及行为的入罪，都应当保持更加谨慎的态度。
案例1-5：姚某骗取贷款案
姚某使用虚假购销合同向中国光大银行股份有限公司沈阳分行申请贷款。该笔贷款到期后，企业未能还款，由担保人沈阳恒信担保有限公司全额代偿本息。一审和二审法院均认为，虽然贷款到期后其未能偿还的部分全由担保人代偿，但姚某在贷款过程中多次使用虚假购销合同骗取巨额贷款，未按约定用途使用贷款，增加了贷款不能按期偿还的风险，破坏了金融管理秩序，成立骗取贷款罪。[6]
众所周知，骗取贷款罪是《刑法修正案（六）》增加的罪名之一，其特殊性在于该罪名实际上属介于一般民间纠纷和贷款诈骗罪之间的罪名，行为人主观上没有非法占有资金的目的，而只有非法使用资金的目的。《刑法修正案（六）》第10条规定：“在刑法第一百七十五条后增加一条，作为第一百七十五条之一：‘以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；给银行或者其他金融机构造成特别重大损失或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。’”而根据最高人民检察院、公安部于2010年联合发布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（现已失效）第27条的规定，凡以欺骗手段取得贷款等数额在一百万元以上的，或者以欺骗手段取得贷款等给银行或其他金融机构造成直接经济损失数额在二十万元以上的，或者虽未达到上述数额标准，但多次以欺骗手段取得贷款的，以及其他给金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的情形，应予立案追诉。
不难发现，本案中也存在与上面两种情形较为类似的问题：在本案一审、二审中，司法机关的相关有罪认定均有法律依据；但存在疑问的是，行为人贷款之后如期偿还且有担保公司提供担保，银行资金并无损失风险，同样，行为人和银行间并未就相关款项产生民事纠纷。因此，认定此类行为属于值得动用刑罚手段进行处罚的犯罪，实难认为存在正当性，也有违法秩序的统一性要求。
此外，司法实践中还有行为人客观上实施了骗贷行为，但贷款于到期前清偿的情形，同样也被认为符合上述法律规定而构成本罪。如穆某以某药业公司名义，虚构购买生产原材料的贷款用途，向某信用社提供了一系列虚假购销合同以申请贷款，至到期日该笔贷款已结清。后公安机关将穆某抓获。人民法院审理后认为，被告单位以欺骗手段取得银行贷款，其行为扰乱了国家金融管理秩序，情节严重，已构成骗取贷款罪。但考虑到贷款已全部还清，可以从轻处罚。[7]问题在于，上述结论是否与本罪的保护法益存在明显矛盾。行为人即便客观上实施了刑法规定的骗取贷款的行为，但其后所贷款项和利息都如期偿还，与作为本罪被害人的银行之间尚未产生民事纠纷，从何谈起具有严重的社会危害性？骗取贷款罪的设立是为了维护银行信贷资金安全，银行资金是本罪的犯罪对象。在银行信贷资金已确定不会遭受损失或并不存在损失风险的情况下，并无实质法益侵害。有时立法、司法解释在特定时期为保护特定利益，其立场可能有所偏向，导致对刑法过度扩张解释。
但我们也能注意到，对于此类案件的处理，尽管部分司法机关严格按照刑法规定对相关行为人进行了相对较重的刑事处罚，但大多数司法机关都采取了相对节制的立场。具体而言，在审查起诉环节，部分检察机关在处理此类案件时往往会考虑从轻乃至作出不起诉决定；进入审判环节后，法院也会在量刑上予以适度考虑，甚至有少数法院大胆作出了无罪认定。我们可能注意到：《刑法修正案（十一）》对于骗取贷款罪作出了修改，在未造成银行或者其他金融机构损失的情况下，此类行为原则上不再认定为犯罪。立法者的这一修改也充分证明，在没有发生具体法益侵害的情况下，仓促动用刑罚手段容易混淆民事经济纠纷与刑事犯罪之间的界限。我们认为，立法上的这一修改是值得肯定的，这一精神也应当在其他刑法条文的修改演进中得到提倡。在相关司法进程中，我们也应当站在刑法客观主义的立场，结合犯罪的本质进行大胆辩护，进而推动法律回归理性。
（二）犯罪都是具体的，应明确具体犯罪的保护法益
以上简要阐述了法益对于犯罪认定和刑事辩护的重要意义。需要认识到的是，司法实践中，犯罪从来都不是抽象的，在特定的环境下、在特定的对象中，犯罪会呈现出具体化的样态。因此，明确具体犯罪的保护法益，对准确认定犯罪以及刑事辩护同样具有重要意义。
以民事欺诈与诈骗犯罪的区分为例，单纯的民事欺诈与刑事诈骗的区分是司法实践中的难点之一，例如，实践中一房多卖的情形既可能属于民事违约行为，也可能属于诈骗犯罪，无法简单地认为一房多卖一概构成犯罪。受限于犯罪表现的特点，司法实践中对于二者的区分出现了两种值得警惕的倾向：一是对两者界限区分不明确，将不该认定为刑事诈骗犯罪的民事欺诈类案件拔高认定为犯罪；二是在部分场合下，行为人的行为业已构成诈骗，但由于此种行为类型司空见惯、社会宽容度较高，此种本来属于刑事诈骗的行为又被错误地认定为民事欺诈。要破除这两种不当趋势的出现，就必须充分理解诈骗犯罪的保护法益，并以此为基础对相关行为作出准确判断。
近代以来，刑法介入单纯财产关系的范围被大大限缩，且多限于严重侵犯财产权的场合。在这一变化中，诈骗犯罪的保护对象也被严格限缩为财产所有权，也即只有当欺诈行为体现出行为人非法占有的目的、侵犯财产所有权时才属于犯罪。而在民事欺诈行为中，行为人虽然也采取了欺诈手段，但是此类行为只是违反了民法中的诚实信用原则，充其量有侵害财产的使用权的可能，一般不会侵犯财产所有权，因此将该行为作为破坏诚实信用原则的民事欺诈进行处理即可达到保障社会秩序的基本要求。而明白了这一点，在司法实践中也就能够作出相对准确的认定。
案例1-6：冒充主任医师坐诊案
某中西医结合诊所广告宣传由某主任医师坐诊，实际却由几名仅具有行医资格的助理医师坐诊。多位病人看到广告宣传后专程来到该诊所，特地选择挂某主任医师的号，在病人不知实情的情况下，助理医师甲按照规范流程为其诊疗，并以某主任医师名义开具药品，并最终医好病人。该行为持续三年，为病人开具的药物价值上百万元。后被人发现而案发。对于这一案件，一审检察机关认为助理医师甲隐瞒自己并非某主任医师的真相，为挂某主任医师号的病人收费看诊，构成诈骗罪。一审法院也认可了检察机关的意见。
对于上述案例，我们不否认其客观上存在欺诈事实；但正如上文所言，诈骗罪和民事欺诈最核心的区别不是行为人客观上有无诈骗行为，而应当分析其主观上有无非法占有目的，也即是否存在侵犯财产所有权的行为。本案中，没有证据证明助理医师甲实施了使用假药、故意提高价格、开虚假处方等行为，病人在这一过程中也并没有遭受医疗环节之外的损失；同时，病人为看诊支付了相应费用，即便非为其所指定的主任医师坐诊，但助理医师甲同样给出了正确诊疗建议，事实上，病人也得到了良好的治疗，并不能认为病人的财产所有权受到侵害，助理医师甲在身份、职称等级上所作出的欺骗，至多可被视为不符合诚实信用原则的欺诈行为。故而，本案中相关行为人的欺诈行为最终实现的是伪装医生身份的获取，病人并没有因此遭受财产损失，这一行为本质上属于冒充医生行医的行为。而对于冒充医生的行为，我国《刑法》仅在第279条规定了冒充国家机关工作人员可能构成招摇撞骗罪，但没有对冒充医生看病的行为规定专门罪名。因此，在没有证据证明财产所有权受到侵害的情况下，本案不能作为犯罪处理。综上，本案并不构成诈骗罪。
案例1-7：黑社会性质组织的认定
最近几年，黑社会性质组织的认定是司法实务常常遇到的问题。为了限制黑社会性质组织的处罚范围，我国《刑法》第294条第5款采取叙明罪状的方式规定了黑社会性质组织应当同时具备的四个特征，即“（一）形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定；（二）有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动；（三）以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众；（四）通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序”。自开展扫黑除恶专项斗争以来，依法严惩的基本方针得到有力的贯彻，扫黑除恶工作取得了明显成效，但不排除有些地方司法机关或办案人员因对政策和法律的把握不准而出现打击扩大化的问题。实践中比较流行的报道是：将一群人在一段时间内实施了一堆违法犯罪活动认定为黑社会性质组织犯罪，此类报道背后所反映的认定问题表现出部分司法机关未能认识到我国《刑法》对于黑社会性质组织规定的实际含义。
有些地方办案人员之所以会超越刑法条文的规定，将黑社会性质组织简单等同于一群人在一段时间内实施了一堆违法犯罪活动，根本原因在于未能正确、科学理解黑社会性质组织的构造与本质。根据《刑法》的规定，黑社会性质组织首先属于犯罪集团，而且是犯罪集团的高级形态，即“犯罪集团中的犯罪集团”，对黑社会性质组织的认定要坚持限制解释的立场。我们客观上不能否认黑社会性质组织破坏了社会秩序，但同时也要注意到，其破坏的是秩序中的秩序，且形成了达到非法控制程度的不法秩序。如果不科学理解黑社会性质组织的本质，将无法正确区分其与普通犯罪集团、恶势力，继而将普通犯罪集团拔高认定为黑社会性质组织。
案例1-8：贪污罪与受贿罪的区分
实践中也存在贪污罪与受贿罪难以区分的问题，同样必须从两罪名保护的不同法益出发进行解释。
比如，某大学开展新生军训活动期间，该大学后保部部长在采购学生军用服装时与某厂家签订“阴阳合同”，即在合同中将定价为100元的学生军用服装注明为140元一件，并与厂家负责人商定，在大学支付全数款项后，将多出的款项交予该部长。
有观点认为，本案属于国家工作人员在经济往来过程中收受回扣的情形，应认定为受贿罪；另有看法认为，本罪不构成受贿罪，应当认定为贪污罪。但是，本案定性的关键在于分析最终哪方遭受了损失。我们认为，本案中某大学以每件高出40元的价格支付军用服装，是大学的财产遭受损失，实际上是后保部部长利用职务上的便利贪污，因此，对于本案中行为人的行为应当按照贪污罪定罪处罚。
又如，国家工作人员A领导要求其下级B局长为自己报销约20万元的私人票据。该票据不合规定无法报销，但B不愿得罪A领导，便想起其所在单位曾为某企业老板C解决过数百万元的合法债务，且其所在单位仍欠C部分债务，于是B联系C解决这些票据。B并未向C说明票据来源，只说用作某领导的招商引资费用，并承诺日后会尽快向C所在企业偿还余下债务。后C将20万元交给B, B转交给并不清楚款项具体来源的A。请问：A是构成贪污罪，还是受贿？
对于本案的定性分析同样离不开对于损失由谁承担的把握。本案中，B将票据交于C所在的私人企业报销，事实上，最终是私人企业而非国家遭受损失，因而A构成受贿罪而非贪污罪。
案例1-9：贪污罪与职务侵占罪、诈骗罪的区分
比如，某上级公安机关办事人员A负责案件数据库的信息检索、整合工作。接近年底，基层公安部门负责人由于无法完成本年度任务指标，便找到A希望其能够提供案件信息，从而实现案件的快速查破，并为A提供60万元“辛苦费”。A应允后，多次为其提供案件信息。但基层公安部门人员发现，依靠这些信息根本难以查获案件，欲拿回先前所支付的“辛苦费”，于是双方发生争执。经查明，之所以依据A提供的案件信息无法破案，是因为A从未提供其所掌握的公安机关数据库资源，而是向外界购买案件信息，从而导致信息不准，案件无法查证。A收受基层公安部门人员所给付的财物并为其谋取利益，是受贿罪的典型表现。但依照此种思路，又应当如何评价本案中A从未利用职务便利的事实？本案定性面临争议。
根据《刑法》第385条，国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。关于何为“为他人谋取利益”，最高人民法院、最高人民检察院于2016年发布的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第13条进一步规定，具有下列情形之一的，应当认定为“为他人谋取利益”，构成犯罪的，应当依照刑法关于受贿犯罪的规定定罪处罚：（1）实际或者承诺为他人谋取利益的；（2）明知他人有具体请托事项的；（3）履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物的。国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益。可见，受贿罪的本质在于钱权交易与钱权交易的危险性，认定案件构成受贿罪，国家工作人员对于职权的利用与财物交易，二者缺一不可。
理解与把握受贿罪的本质，我们才能够认识到上述案件并不存在国家工作人员利用职权的情况，进而对本案中相关罪名作出准确认定。办事人员A自始至终未以其负责案件数据库的职务之便为基层公安提供信息，其所提供的案件信息来源也均与其职权行使无关，即便办事人员A收受了对方提供的财物，也并不属于钱权交易的情形。办事人员A以其国家工作人员身份、经手案件信息库资源的工作性质骗取他人财物，提供虚假信息的行为，符合诈骗罪的犯罪构成，应以诈骗罪认定、处理。
又如，甲、乙、丙、丁共同成立某公司，由甲负责对外经营。甲利用经营活动中的职务便利，将乙、丙、丁三人名下的股份更改至自己名下。
这类案件在司法实践中十分常见，有许多人主张应将这类情形认定为职务侵占罪。2005年6月24日《公安部经侦局关于对非法占有他人股权是否构成职务侵占罪问题的工作意见》还特别指出，“近年来，许多地方公安机关就公司股东之间或者被委托人采用非法手段侵占股权，是否涉嫌职务侵占罪问题请示我局……近日，最高人民法院刑事审判第二庭书面答复我局：对于公司股东之间或者被委托人利用职务便利，非法占有公司股东股权的行为，如果能够认定行为人主观上具有非法占有他人财物的目的，则可对其利用职务便利，非法占有公司管理中的股东股权的行为以职务侵占罪论处”。
根据《刑法》第271条，公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为属于职务侵占罪。根据条文规定，似乎甲利用其经营活动便利将股份占为己有的行为符合职务侵占罪的构成要件。然而，这样的结论却忽视了职务侵占罪以本单位财物为犯罪对象，单位是本罪行为的“受害者”。这类案件中股权结构虽然在形式上发生了变化，实质上，公司财产总量并不存在任何减损，并不存在职务侵占罪的适用空间。本案中，甲在其他股东不知情的情况下侵占他人股权，股东遭受损失，可以考虑认定为盗窃罪更妥当。
（三）慎重将秩序作为刑法的保护法益
刑法在客观上当然保护秩序和制度，比如货币制度、外汇管制制度、贸易管制制度等，但要注意避免“泛秩序化”的法益思考方式。保护经济秩序或制度是刑法和其他部门法的共同目的，刑法保护的只应是其中最重要、最核心的部分，即“秩序中的秩序”。实践中，有必要注意经济秩序或制度的构造以及不同部门法保护秩序的层次性，避免笼统地认为刑法保护经济秩序，而不适当地侵入民事经济领域。具体而言：
第一，经济秩序的根本目的在于保护市场主体的权利和自由，当行为存在具体对象的场合，不应超越具体法益是否受到侵害这一事实去认定犯罪。在具体对象没有遭受侵害或者风险时，要慎重地以行为侵害了经济秩序为由将行为认定为犯罪。前述高利转贷案（案例1-4）、骗取贷款案（案例1-5）印证了这一观点，在此不再展开。
第二，保护经济秩序或制度是刑法和其他部门法的共同目的，但刑法作为和平时期国家最激烈的谴责机制，与对财产关系、人身关系的保护一样，只应针对国家和社会最不能容忍的行为，换句话说，在经济秩序的整体框架中，刑法保护的只应是其中最重要、最核心的部分，简单、笼统地认为刑法保护经济、社会管理秩序，将难以科学区分民事纠纷、行政违法与刑事犯罪。
案例1-10：串通投标案
某科技学院在着手学生公寓工程的招投标前，已决定将该工程交给A工程公司及郑某某承建，且事先与其签订了承建合同，只是后来为完善国有资产的承建手续，学院采取围标的方式对该公寓工程招投标。在招投标过程中，郑某某没有参与具体串标事宜，招投标程序由学院决定并进行。根据最高人民检察院、公安部于2010年发布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第76条，投标人相互串通投标报价，或者投标人与招标人串通投标，中标项目金额在二百万元以上的，应予立案追诉。后公诉机关指控被告人郑某某犯串通投标罪。[8]
甲公司与某管委会签订工程施工协议，双方约定管委会将工程发包给甲公司承建，最终结算价格按照施工图纸、施工组织设计方案等据实结算。甲公司按照约定完成项目建设后发现该项目属于《招标投标法》第3条规定的必须招标项目，遂参与管委会组织的招标投标程序。在项目招标投标过程中，甲公司安排其他公司参与陪标并中标。
又如，某经济欠发达地区招商引资，引进投资企业并请企业家暂时垫资，依据法律规定开展相关项目必须进行招标，此种情形下往往存在串通投标行为。
再如，一些地方参评文明城市须紧急进行城市改造，部分工程来不及进行招投标，这个过程中也可能存在串通投标行为以补正相关程序。
上述案例在司法实践中往往会被作为串通投标罪处理，如果按照《招标投标法》的规定，此类案件确实破坏了行政法所保护的公平竞争的秩序，但是《刑法》与《招标投标法》关于串通投标的构造与范围的规定并不完全一致。根据《刑法》第223条规定，“投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，依照前款的规定处罚”。串通投标罪处罚的串通投标行为的范围是有严格限定的，即严格限于投标人之间或者投标人与招标人相互串通投标报价，损害了招标人或其他投标人利益以及国家、集体、公民合法利益的行为。换言之，刑法只保护“秩序中的秩序”，行为严重侵害了经济秩序或者侵害了重要经济秩序的，才有必要动用刑法干预。
案例1-11：滥伐林木案
某地政府因城市建设规划急需修建公路，公路须穿越一段林地，为此需要砍伐和移栽树木，某单位承接政府该项目，负责树木砍伐、移栽任务。因工作疏忽和时间紧迫的原因，某单位在未取得林木采伐许可证情况下将森林移栽或砍伐，后被当地森林公安以滥伐林木罪立案并移送检察机关。
《刑法》第345条第2款规定：“违反森林法的规定，滥伐森林或者其他林木，数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数量巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”2009年《森林法》第32条规定，“采伐林木必须申请采伐许可证，按许可证的规定进行采伐”。
按照上述法律规定，认定上述案件构成滥伐林木罪似乎不存在障碍，但当我们进一步思考保护法益为何时，就能够发现明显问题。滥伐林木罪显然保护的是林木资源本身，即保护那些不该被砍伐的林木不被砍伐。然而，在上述案例中，根据地方政府规划需要，林木本应当被砍伐。当林木属于可供砍伐的树木时，采伐行为侵犯的就仅仅是有关森林管理的行政管理程序而非本罪所保护的法益，充其量作为行政违法予以相应处罚即可。
四、结语
刑法客观主义以行为刑法为标志，是近代以来依法治国原则在刑法中的贯彻与投射，它既是刑法学研究的本体论、知识论，也是刑法适用方法论。刑法客观主义强调刑法在打击犯罪时也应重视人权保障，尽可能实现两者的衡平和有机统一。法益是现代刑法学的核心范畴之一，对于准确认定犯罪具有至关重要的意义。犯罪的本质是行为具有严重的法益侵害性（社会危害性）。司法实践中，判断行为是否构成犯罪，首先应当判断是否存在法益侵害，其次还应重视行为法益侵害的层次与类型，看行为侵害的法益是否属于刑法保护的范畴。在刑事辩护活动中，掌握法益理论有助于帮助我们找到有效的辩护空间，从而理性、公正地处理案件。