六、刑法学的灵活化

在法学所研究的以及在其自身动态发展革新中的发现1，至少不适用于刑法学。同时大力推进的刑法灵活化对刑法学提出了一个问题，法律是否要以及如何构造值得同情的改革，并同时能够符合法治国思想。2

当前的学科拒绝这样，即将灵活化笼统评价为错误的发展。此外，构成要件或判决不能不受限制地隔绝于体系化之外并将其视为错误。在达到一定的发展水平之后，刑法学“教义学的错误” ( doctrine of mistake)3则不会存在于此，即指责所适用的(法官)法大部分是错误的4，而是必须在体系上对刑法的发展进行加工。同时对于刑法学存在两条开放性的道路：一个是建立遵循其自身规则的案例群。若这个规则的组成达到了相当规模，它们就能发展刑法的子系统，比如在刑法总论外建立刑法学总论。这对于在不久前被批判的刑法“分级” ( die Divisionalisierung des Strafrechts)趋势来说无疑是助力。5但是可能会这样，即除了分级思想之外的现代思想都不能被理解。6另一条道路是刑法学可以尝试，在新的特性中去认识理性共同点，并同时批判性地检验其概念的信服力。因此刑法学必须是批判性的思考学科，批判性地针对法律发展和其自身概念以及理论。然而这种思考的视界必须突破国家界限或者德语圈界限。因为很久以来欧洲机构和国际组织对刑法产生了巨大的影响，并对德国刑事政策的目标和手段作出了规定。若德国刑法学想要抓住这个越来越重要的规范起源层面，那么德国刑法学必须将其工作方式国际化，并使其理论和概念以可在国外交流的形式传播。

刑法学只有这样才能是批判性和思考性的，即刑法学将其刑法文化存在保存在制度的记忆之中。只有这样，刑法学能具有“获得价值”的供应商功能和在寻求目标以及选择手段的刑事政策程序中存储此类规范信息，以及对新刑法草案的兼容性以现存的刑法教义学体系进行检验。7在这里也有扩大视野的建议：当刑法由欧洲的立法者来确立其发展程度的话，(欧洲的)刑法学必须根据统一的传统和共同的原则找寻根据比较之路。8

若刑法学应该在其方法论和概念方面实现灵活化，那么就能提升其在刑事政策和法律实践中的影响。对于放弃的判断，即对于应保留传统刑法的何种内容，最终是由政治良机所决定的9，无论如何现在也不存在任何诱因。

1 Vgl. Hoffmann-Riem AÖR 2006 255 261 ff.

2 对于法学整体的观点，参见Hoffmann-Riem, AÖR 2006, 255。

3 Vgl. Dworkin A Matter of Principöe 1985 S. 161.

4 Vgl. Dworkin A Matter of Principöe S. 150.

5 对此参见 Rotsch, ZIS 2007, 260, 265， 其对此描述了建立独立的不法领域的趋势。

6 Vgl. Jakobs in Frisch/Jakobs/Kubiciel/Pawlik/sStruckenberg Hrsg Lebedinges und Totes in der Ver-brechenslehre 2015 S. 257 275.

7 Vgl. Amelung ZStW 92 2018 19 25 36 38.

8 Vgl. Kubiciel JZ 2015 63 ff.

9 Vgl. Hassemer in Simon Hrsg. Rechtswissenschaft in der Bonner Republik S. 259 309.