
一、风险社会的安全信条
国际恐怖主义、有组织犯罪、经济犯罪和网络犯罪,以及普遍存在的政治腐败和“无赖”国家的政府行为,所有这些因素结合在一起,使公众认识到犯罪控制和安全的重要性。这些复杂的犯罪现象不仅主导着当今的公众话题、媒体讨论和政治辩论,而且在很大程度上尚未引起民众和政客们注意的是,它们还导致了犯罪控制领域基本范式的转变:传统的“惩罚性”(或“镇压性”)刑法正在被赋予越来越多的预防任务,而且正在逐渐被“更有效”的法律制度加以补充或部分替代。风险社会中的这些变迁过程因全球化与信息社会的新技术得以加速。
一些根本因素正在推动着当前犯罪控制的转变。一方面,我们所目睹的转变是由客观变化造成的,比如在恐怖主义、有组织犯罪或网络犯罪领域出现的新型威胁和新型犯罪。5另一方面,公众在主观层面上对犯罪与日俱增的恐惧也同样至关重要。虽然公众的不安全感经常无法经由事实上的客观变化予以证实,但是其结果对于刑事政策的影响往往会超越实际存在的风险。6在许多国家,民粹主义政客关注到了新出现的不安全感,以及人们由此发出的出台“更严厉”法律的呼声,所以他们试图通过聚焦“法律和秩序” ( law and order)这样的政治概念来赢得选举。由此产生的“通过对犯罪的恐惧来治理国家”7的做法,(例如)体现在极端主义政党关于限制移民的请求,以及加强与犯罪作“斗争”的呼吁中。
这些客观的、主观的和政治的因素结合起来,已在近年来极大地影响了法律政策:在许多领域里,公共刑事政策如今已不再被传统的罪责和惩罚问题主导,取而代之的是“风险”和“危险”概念,以及“预防”和“安全”理念。这种“安全信条” ( security dogma)从根本上改变了通过法律尤其是刑法进行社会控制的现有方法,并由此产生了法律政策的新目标:通过早期干预( early intervention) 、预防( prevention)和先发制人( pre-emption)来保障安全。因为风险在现代社会中无处不在,绝对安全是无法实现的,对未来危险的预测亦很容易出错,所以这种“安全信条”可能导致更广泛的、最终是无限的预防和干预。由于受到“罪刑法定”原则和“最后手段”原则的限制,传统刑法被一种预防的理念取代。预防理念的可塑性使其非常容易地、极大地被扩张,它既可以通过立法机关立法的形式得以扩张,亦可以通过政府部门和司法机关具体适用法律的方式得以扩张。8
在复杂犯罪的重要领域里,传统的惩罚性刑法由此不仅成为一种具有显著预防性的工具,而且还成了普通安全法的一部分。其中,预防性刑法( preventive criminal law) 、警察法、情报法、战争法,以及行政刑法、民法与私人法律规范结合在一起,形成一个新型的安全格局( security architecture) 。于是,追求不同目标的,以及提供低于刑法上的保障的法律制度补充或取代了刑法。
对全球风险社会中犯罪控制这一重要运动进行全面分析,在学术文献中仍属空白。德国刑法学界在“敌人刑法” ( Feindstrafrecht)这一时髦话题下对当前新发展的若干方面进行了讨论。但是,作为一个描述性的术语,“敌人刑法”还过于笼统。作为法律政策上的一个理念,它也是不合适的,因为“敌人”的含义是完全不确定的,而且它还侵蚀着与之相关的罪刑法定原则。9
因此,本文旨在对这一发展趋势提供一个不同的分析,以及一种更适合于引导法律政策的评估。本文将首先简要描述在全球性信息与风险社会中犯罪控制的新型法律制度的演进,这里既包括刑法之内的演进,也包括刑法之外的演进。本文将接着分析和评估相关的基本变化,并在结尾之处对研究结果进行总结。此外,本文还将强调法学在法律政策上的任务,即制定一部植根于宪法原则与人权原则的安全法,而该安全法能够更好地达到两个相左的目的:保障效率与自由。
1 本文是2020年度国家社会科学基金一般项目“总体国家安全观视野下恐怖犯罪预防法律体系的构建研究”(项目批准号:20BFX067)的阶段性成果,以及陕西省高校青年创新团队项目“大数据时代社会治理创新中的刑事法治”的阶段性成果。本文译自Ulrich Sieber, The New Architecture of Security Law -Crime Control in the Global Risk Society, 载乌尔里希·齐白等主编:《犯罪控制的替代制度:各国、跨国和国际层面》 ( Alternative Systems of Crime Control: National, Transnational, and International Dimensions), Duncker & Humblot 出版社2018年版,第1—35页。本文以下脚注中所称“本书”便是指原文所在的该合编著作。
2 德国知名刑法学家,于2003年至2019年担任德国马克斯·普朗克外国与国际刑法研究所所长。
3 法学博士,西北政法大学哲学与社会发展学院副教授,德国马克斯·普朗克外国与国际刑法研究所访问学者。
4 法学博士,中南民族大学法学院教授。
5 详情请参见 Ulrich Sieber Grenzen des Strafrechts ZStW 119 2007 S. 1-68 3-7 16-26 。
6 参见Christoph Gusy Sicherheitskultur–Sicherheitspolitik–Sicherheitsrecht in der kriminalist 5/2011 S. 16-21。
7 Jonathan Simon Governing Through Crime How the War on Crime Transformed American Democracy and Created a Culture of Fear Oxford University Press 2007.
8 相关扩张的形式,参见 Hans-Jörg Albrecht Wandel der Sicherheit-Von präventiver zu präemptiver Sicher-heit Entwicklungen der Sicherheitspolitik in Systemen des öffentlichen Personentransports in S. Fischer/C. Masala Hrsg. Innere Sicherheit nach 9/11 Springer VS 2016 S. 209-229 Donini M. Sicherheit und Strafrecht in Institut für Juristische Zeitgeschichte Hrsg. Jahrbuch der Juristischen Zeitgeschichte Band 10 Berliner Wissenschafts-Verlag 2008/2009 S. 298-316 Winfried Hassemer Sicherheit durch Strafrecht StV 2006 S. 321-332 Bert-Jaap Koops Technology and the Crime Society Rethinking Legal Protection Law Innovation & Technology Vol. 1 1 2009 pp. 93-124 Heinz Schöch Kriminalpolitik in Zeiten komplex-er Bedrohungsformen in F. Lösel u. a. Hrsg. Kriminologie und wissensbasierte Kriminalpolitik Forum Verlag Godesberg 2007 S. 45-64 Ulrich Sieber Legitimation und Grenzen von Gefährdungsdelikten im Vor-feld terroristischer Gewalt NStZ 2009 S. 353-364 Ulrich Sieber/Benjamin Vogel Terrorismusfinanzierung-Prävention im Spannungsfeld von internationalen Vorgaben und nationalem Tatstrafrecht Duncker & Humblot 2015。
9 也可参见本文第四部分。