【实务指导】
一、医疗机构未将真实体检结果告知保险人的后果
本司法解释第5条第2款规定“保险人知道被保险人的体检结果，仍以投保人未就相关情况履行如实告知义务为由要求解除合同的，人民法院不予支持”。实践中，有的医疗机构因为疏忽，未将被保险人真实的体检结果告知保险人，以致保险人误以为被保险人符合承保条件，进而同意承保。在此情形下，保险人能否以投保人未就相关情况履行如实告知义务，且其客观上并不知道被保险人的体检结果为由，解除保险合同?对此问题的回答，涉及对本司法解释第5条第2款“保险人知道被保险人的体检结果”的理解。
我们认为，“保险人知道被保险人的体检结果”，应当包括“保险人自身知道被保险人的体检结果”以及“医疗机构知道被保险人的体检结果”这两种情形。医疗机构接受保险人的委托对被保险人进行体检，从而在医疗机构与保险人之间形成委托代理关系。医疗机构作为保险人的代理人，在保险人的授权范围内(即对被保险人进行体检)，对外与投保人、被保险人发生法律关系，代理人医疗机构所实施的法律行为的后果由被代理人保险人承受。因此，医疗机构知道体检结果的，即视为保险人知道体检结果。因医疗机构的过错而产生的不利后果不应归属于投保人，保险人不能以其客观上确实不知体检结果为由行使保险合同解除权，否则，不利于维护保险市场的交易安全，将妨碍保险市场的健康发展。从域外立法例来看，英美判例法亦将保险代理人的“明知”归于保险人，认定保险人已放弃其以重大不实告知为由解除保险合同的权利;但保险人享有起诉代理人的诉因，即该代理人违反了代理人受信义务。[21]
保险人虽不能以医疗机构的过错为由行使合同解除权、拒绝对外承担赔付责任，但并不意味着保险人最终自担损失。根据《民法通则》第66条第2款关于“代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任”的规定，保险人可在对外承担赔付保险金的责任后，就因医疗机构的过错而给保险人造成的损失予以追偿。实践中，可能基于仍想维系良好的合作关系等法律因素之外的考虑，暂未出现保险人因为医疗机构在体检中的过失而起诉要求其赔偿损失的案例，但可预见的是，将来会出现这类纠纷。实践中已经出现保险人就保险代理人从业中的过错给其造成的损失，依据保险代理合同起诉代理人并获支持的案例。在此将相关案例列出，可作处理保险人与医疗机构相关纠纷的参考。
二、医疗机构因过失而不知投保人违反如实告知义务的后果
尽管采用了体检程序，但由于医疗机构(体检医生)的过失而未能发现投保人违反如实告知义务，进而保险人亦不知投保人违反如实告知义务的，保险人还能否行使合同解除权?换句话说，在认定保险人弃权的主观构成要件中，除了保险人“知道”投保人未履行如实告知义务外，是否还应包括“应当知道”投保人未履行如实告知义务的情形?而应知，探求其主观过错，又可进一步区分为“应知但因过失而不知”及“应知但因重大过失而不知”。两者的区别在于主观过错的程度大小。
有学者认为，从“诚实信用原则”的衡平理念角度出发，在保险合同订立时，保险人对于违反告知义务的事实已知或依通常注意对该事实应知，或无法诿为不知(即因过失而不知)，或声明不必告知者，即不得行使解除权。[22]
所谓“因过失而不知”，是指保险人欠缺交易上必要的注意，对于应知事实未能知悉，假如能尽此注意，则可得知。但此“必要的注意”，并非指法律所要求注意义务的注意，而是指保险人在交易上为防止自己受到不利所应尽的注意。欠缺此种注意，即有过失，而不问其是重大过失或轻过失。[23]
体检医生因过失而不知的效果，依日本判例及学说，视同保险人因过失而不知。但其理由并不一致，或谓体检医生为保险人的使用人;或谓体检医生由保险人选任，如体检医生有过失时，保险人自难辞其选任、监督之咎;或谓体检医生为保险人的机关;或谓根据诚信原则为当然的解释;或谓依意思推测所当然。通说谓“体检医生有代理保险人受领告知的权限”，主张应将体检医生解释为代理保险人拥有受领告知权限，向具有代理权的体检医生所做的告知，即等于向保险人告知，从而体检医生已知或因过失而不知，视为保险人已知或因过失而不知。[24]我国台湾地区“最高法院”2001台上字第498号判决亦指出:“保险人既指定医师检查被保险人之身体，则医师因检查所知，或应知之事项，应认为保险人所知及应知之事项。”
至于体检医生有无过失的认定标准，日本判例以“普通开业医师通常可以发现的疾病，体检医生竟然不予注意而未发现有过失”为认定标准;反之，假如“为普通易发现的疾病，体检医生也未发现，不得称其有过失”。换言之，以体检医生是否以普通开业医师所应尽的注意义务为认定标准，若体检医生具有某种专科的专门知识，其注意程度，仅要求其以普通开业医师所具备的医学知识实施检查就够了。最后须注意的是，因为保险体检与普通体检的目的不同，其方法也不同，故认定体检医生有无过失，此检查方法也应加以考虑。详言之，普通检查是专以治疗病患为目的的诊疗行为，身体罹疾患者接受诊疗时，为早日痊愈，一般均自动告知其既往症及现在症，与医师密切合作，同时也可利用充分时间，在设备齐全的环境下，对病患实施各种检查试验从而推断病因;反之，保险体检，以保险统计基础审查被保险人的可保性，以估计被保险人符合危险的程度为目的，故被保险人往往采消极隐瞒的不合作态度，加之检查方法通常仅限于听诊、检查便尿、血压等方法，且在设备不全的环境下进行，因此认定体检医生的过失时，对于此种保险检查的特点，也应斟酌。[25]
我们倾向认为，弃权的适用条件并不限于保险人明知投保人未如实告知的情形，还应包括其应当知道投保人未如实告知的情形，但应将其主观过错限定为“因重大过失应知而不知”。主要考虑:(1)现代保险告知义务的功能并不在于将搜集风险评估有关的信息完全施加于投保人，而是让其协助保险人搜集相关重要信息，以弥补信息不对称。也就是说，保险人应自行承担搜集信息的义务，该义务并不因投保人承担如实告知义务而免除。如果将弃权制度的适用限于保险人明知的情形，而应当知道的情形不包括在内，保险人完全可以以其不知道投保人未履行如实告知义务作为抗辩，实质上允许了保险人以投保人违反如实告知义务为由逃避自己应当承担的搜集信息的义务。而且，从实践层面来看，知道属于主观心理状态，外人难以认知，更是难以提供证据予以证明，如果仅将弃权适用于保险人“知道”情形，并要求投保人、被保险人举证证明，弃权的适用可操作性将大大降低。(2)在保险人弃权的认定方面，《保险法》第16条第6款规定“保险人在合同订立时已经知道投保人未如实告知的情况的，保险人不得解除合同……”，从文字表述上看，认定保险人构成弃权的主观要件是“已经知道”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释(二)》第7条规定:“保险人在保险合同成立后知道或者应当知道投保人未履行如实告知义务，仍然收取保险费，又依照保险法第十六条第二款的规定主张解除合同的，人民法院不予支持。”该条司法解释将认定保险人弃权的主观构成要件从“知道”扩大到“知道或者应当知道”，实践效果很好。(3)实践中有的地方已经在突破适用，且未见有不良反应。《北京市高级人民法院关于审理保险纠纷案件若干问题的指导意见(试行)》第9条规定:“人身保险合同中投保人的如实告知义务，不因保险人指定的机构对其进行体检而免除。”第10条规定:“保险人在缔约或保险事故发生之前已经知道或应当知道投保人有违反如实告知义务的情形，但仍承保的，对其在保险事故发生后拒绝承担保险责任或者要求解除保险合同的主张，不应予以支持。”第14条规定了“投保人的如实告知义务被免除”的三种情形，其中第(2)种情形为“保险人知道或者应当知道的事实”。该指导意见第10条与第14条都强调了保险人在主观上的状态为“已经知道或应当知道”，即不限于“已经知道”。这与《保险法》第16条第6款的规定相比，在文字表述上增加了“应当知道”。(4)关于“应当知道”标准的确立问题，应当以理性保险人“因重大过失应知而不知”作为判断标准。之所考虑理性保险人标准，是因为该标准是一种客观尺度，将其纳入弃权适用情形，不仅容易操作，也能更好地督促保险人尽到信息搜集和审查义务。理性保险人标准是指，若一个理性的保险人在同等事实状态下能够知道投保人未如实告知的，即应认为“应当知道”。之所以将保险人的主观过错限定为“因重大过失应知而不知”，在于更符合现实国情，更利于当事人利益的平衡。
三、保险人未就投保单中的不完全回答作进一步询问的法律后果
保险实务中，存在着这样一种现象，保险人在收到投保单时就发现投保单存在着回答不完全之处，但不作核实直接签发保险单，事故发生后再以投保人告知不实或未告知为由要求解除保险合同。此种情形下，保险人虽未作核实但并不实际知悉存在着可以解除合同的理由，能否以保险人应当做进一步的调查或询问但其未做为由，认定其放弃了原本享有的保险合同解除权?
对此，传统保险法学说与判例均持否定态度，认为保险标的通常处于投保方直接支配与控制之下，由此决定与保险标的危险状态有关的信息，惟有投保方最为了解，因此投保方应当据实披露和告知，而保险人通常不负调查或核实保险标的危险状况的一般义务。而现代保险法学说、判例乃至立法所确立的通告规则是:如果被保险人的告知或陈述的情况存在着明显的矛盾和疑点，一个合理和谨慎的保险人应该询问和调查时，保险人未做询问和调查的，一般会构成对已知的因告知义务违反所生解除权的放弃。因此，如果保险人在任何情况下均绝对不负调查核实义务，在某些特殊情况下难免放纵保险人疏于合理的注意，产生非常不公平的结果。[26]英国学者Mac Gillivray就投保方告知义务与保险人必要的调查核实义务之间的关系作了分析，指出:“投保方当然必须适当履行揭示保险标的危险状况的告知义务，如果保险人从投保人或其代理人处的信息与保险人曾知悉的事实有关联，但两者有不符之处，因此，一位合理的保险人很自然地应当对不符之点作进一步的询问和核实，如果保险人疏于作适当的核实或进一步询问，则视为弃权，即放弃了要求投保方对该项特别事实负告知义务的权利。”[27]
在制定法中，以澳大利亚保险法最具开拓性。澳大利亚1984年修改《保险合同法》时，率先在立法上确立了保险人应当尽必要的调查核实义务。该法第27条规定:“如果投保方对投保单上询问的某个问题未作回答而留有空白，或者对某些问题的回答明显残缺不全或回答的内容与问题本身不相干，则保险人在承保前应当作进一步的调查核实。未作核实的，事后不得主张投保方对此类事实违反了告知义务。”
《亚美尼亚共和国民法典》第1000条第2款规定:“如果投保人或被保险人并未回答保险人提出的相关询问但双方当事人仍然签订了保险合同，则此后保险人不能以投保人或被保险人未告知相关事实为由解除保险合同或宣告保险合同无效。”
《立陶宛共和国民法典》第993条第3款亦作了相似的规定:“针对保险人询问的相关事实，如果投保人未能做出书面说明，但在明知上述事实的情况下保险人仍然与其签订了保险合同，则此时，保险人不能以投保人未向其告知相关事实为由解除保险合同或宣告保险合同无效。”
我们认为，在投保人就保险人的询问事项予以回避而保险人不作进一步询问的情形下，应当认定保险人放弃了要求投保人就该项询问履行如实告知义务的权利。对于投保人的如实告知义务，我国《保险法》实行的是询问告知主义，立法者要求保险人通过询问的方式落实投保人的如实告知义务。保险人往往通过投保人对其设计的询问表所载内容的回答，判断承保风险的大小，继而在此基础上决定是否予以承保。如果投保人对保险人所设计的询问表所载重要事项不作回答，而保险人亦不就此作进一步询问，即采取一种无所谓的态度，意味着该项询问对于本次投保而言并不重要，类似于将该项询问事由从询问表中予以了排除，在效果上相当于从未作过询问。既然保险人未作询问，则根据我国《保险法》第16条第1款关于“订立保险合同，保险人就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问的，投保人应当如实告知”的规定，对于该未作询问的事项，不产生投保人的如实告知主义。既然投保人就此未作询问的事项不负有如实告知义务，则保险人自然不应当以投保人违背了对该事项的如实告知义务为由，要求行使法定的合同解除权。