2014国家司法考试全攻略:国际法学
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第四章 国际法上的个人

本章知识结构图及考试重点

第一节 国籍

命题点国籍的取得

国籍,是指一个自然人隶属于某一国家,成为该国公民或国民的法律资格。国籍的取得可以分为两种方式:

(1)因出生取得国籍(原始取得)

因出生取得是最基本的国籍获得方式。在因出生取得国籍方面,各国的立法中采取的原则有:

①血统主义原则,指父母的国籍决定新生婴儿的国籍,而不问其出生在何地。血统主义原则又分为单系血统主义和双系血统主义。单系血统主义以父亲国籍决定子女的国籍,双系血统主义以父母任一方的国籍决定子女的国籍。出于男女平等的原则,目前采用血统主义时,倾向于采用双系血统主义。

②出生地主义原则,是根据新生婴儿出生的地点决定其国籍,新生婴儿出生在哪一国家就具有哪一国家的国籍,不问父母的国籍情况。

③血统主义原则和出生地主义原则相结合的混合制原则,是指国籍的给予兼采血统主义原则和出生地主义原则。混合制原则又可分为血统主义原则为主兼采出生地主义原则、出生地主义原则为主兼采血统主义原则和出生地主义原则和血统主义原则均衡采用三种情况。

《中华人民共和国国籍法》规定了我国现行的国籍制度。该法规定中国各族人民平等地拥有中国国籍,因出生获得国籍采取混合制,以血统主义原则为主兼采出生地主义原则。

(2)因加入取得国籍(继有取得)

因加入取得国籍,是指由本人意愿或某种事实,根据一国国籍法的规定取得该国国籍。因加入取得国籍称为继有国籍或转承国籍。因加入取得国籍包括归化入籍和因某种法定事实而获得国籍。

①申请入籍(归化),是指自然人申请加入一国国籍,获准后取得该国国籍。

②法定事实包括跨国婚姻、收养、取得住所、领土转移、国家分立、国家合并等情况。

《中华人民共和国国籍法》规定外国人申请加入中国国籍时采取申请和审批相结合等原则。

真题演练

练 1.中国人姜某(女)与甲国人惠特尼婚后在甲国定居,后姜某在甲国生下一女。根据我国国籍法,

A.如姜某之女出生时未获其他国家国籍,可以获得中国国籍

B.姜某之女一出生就无条件获得中国国籍

C.如姜某之女出生时已获得甲国国籍,她也可以同时获得中国国籍

D.姜某之女出生地在甲国,因而不能获得中国国籍

2.高某出生在甲国,其父亲是乙国人,母亲是丙、丁双重国籍人,假设对原始国籍的获得,甲丙两国采取纯粹的出生地主义,乙丁两国都采取纯粹的双系血统主义。此时,根据有关国际法规则和国际实践,对于高某此时国籍状况,下列何种表述是正确的?(2003/1/92,不定项)

A.高某可能拥有甲乙丙丁四国的国籍

B.高某仅可能拥有甲乙丙三国的国籍

C.高某仅可能拥有甲乙丁三国的国籍

D.高某仅可能拥有甲乙两国的国籍

讲 1.A。根据《国籍法》第3条的规定:“中华人民共和国不承认中国公民具有双重国籍。”第4条规定:“父母双方或一方为中国公民,本人出生在中国,具有中国国籍。”第5条规定:“父母双方或一方为中国公民,本人出生在外国,具有中国国籍;但父母双方或一方为中国公民并定居在外国,本人出生时即具有外国国籍的,不具有中国国籍。”本题中,父母一方(母方)为中国公民,本人出生在外国,如果本人没有取得甲国国籍的,就可以获得中国国籍;如果本人因出生而取得甲国国籍,就不能取得中国国籍。因此A项正确,其他三项错误。

2.C。本题考查的是国籍的取得。甲丙两国都是采取的出生地主义,即只有在该国出生的才能取得该国国籍,高某在甲国出生,因此高某取得甲国国籍,而不可能取得丙国国籍,故AB项都是错误的。乙国采取纯粹的双系血统主义,即只要当事人的父母一方属于乙国人,即可取得乙国国籍,高某的父亲是乙国人,因此高某可以取得乙国国籍,丁国也是采用纯粹双系血统主义,高某的母亲具有丁国国籍,因此高某可以取得丁国国籍。因此,本题中C项正确,D项错误。

命题点国籍的丧失

国籍的丧失,是指自然人由于某种原因失去其曾拥有的某个国家的国籍。国籍的丧失可分为自愿丧失国籍和非自愿丧失国籍。

(1)自愿丧失国籍,是指基于个人意愿作出申请退籍或选择放弃其拥有的国籍。退籍,是指自然人依据其原国籍国法规定主动申请退出该国国籍,得到批准后丧失该国国籍。选择放弃,是指根据自然人原国籍国法或与他国签订的有关条约的规定,允许自愿选择一种国籍并且这种选择意味着对以前国籍的放弃时,如果选择其他国籍,则丧失了其原有国籍。但是国家工作人员和现役军人,不得退出中国国籍。

(2)非自愿丧失,是指退籍和选择放弃原国家国籍以外的法律事实的出现,导致当事人根据有关国家法律规定丧失其原有国籍。这类法律事实一般有涉外婚姻、收养、归化加入外国国籍等。

国籍丧失后,通过法定程序可以恢复国籍。国籍的恢复一般由当事人提出申请,经国家有关机关审查,符合恢复国籍条件的,批准恢复国籍。

快速记忆

真题演练

练 戴某为某省政府的处级干部。两年前,戴父在甲国定居,并获甲国国籍。2006年7月,戴父去世。根据有效遗嘱,戴某赴甲国继承了戴父在甲国的一座楼房。根据甲国法律,取得该不动产后,戴某可以获得甲国的国籍,但必须首先放弃中国国籍。于是戴某当时就在甲国填写了有关表格,声明退出中国国籍。其后,戴某返回国内继续工作。针对以上事实,根据我国《国籍法》的规定,下列哪项判断是正确的?(2006/1/32,单选)

A.戴某现在已自动丧失了中国国籍

B.戴某现在只要在中国特定媒体上刊登相关声明,即退出中国国籍

C.戴某现在只要向中国有关部门申请退出中国国籍,就应当得到批准

D.戴某现在不能退出中国国籍

讲 D。《国籍法》第9条、第11条规定“定居外国的中国公民,自愿加入或取得外国国籍的,即自动丧失中国国籍。”“申请退出中国国籍获得批准的,即丧失中国国籍。”,本题中戴某不符合《国籍法》中在国外定居的条件,因此不能自动丧失中国国籍,A错误。登报不是实现退籍的法律程序,B错误。我国《国籍法》第12条规定:“国家工作人员和现役军人,不得退出中国国籍。”而题目中戴某为某省政府的处级干部,属于国家工作人员,不得退出中国国籍。故C错误,本题答案为D。

命题点国籍的冲突

国籍的积极冲突,是指两个或两个以上国家根据各自国家的法律规定同时给予一个人各自国家的国籍,从而使该人拥有双重或多重国籍。国籍的消极冲突,是指任何国家都不给予某个人国籍,该人不具有任何国家国籍,成为无国籍人。

真题演练

练 1.中国人王某定居美国多年,后自愿加入美国国籍,但没有办理退出中国国籍的手续。根据我国相关法律规定,下列哪些选项是正确的?(2010/1/80,多选)

A.由于王某在中国境外,故须向在国外的中国外交代表机关或领事机关办理退出中国国籍的手续

B.王某无需办理退出中国国籍的手续

C.王某具有双重国籍

D.王某已自动退出了中国国籍

2.中国公民陆某2001年通过其在甲国的亲戚代为申请甲国国籍,2002年获甲国批准。2004年5月陆某在中国因违法行为被刑事拘留。此时,陆某提出他是甲国公民,要求我有关部门通知甲国驻华领事。经查,根据甲国法律陆某持有的甲国护照真实有效;陆某本人到案发时从未离开中国,也从未申请退出中国国籍。根据中国国籍法有关规定,下列哪一项判断是正确的?(2005/1/32,单选)

A.陆某仍是中国人

B.陆某是中国境内的外国人

C.陆某是中国法律承认的具有双重国籍的人

D.陆某的国籍状态不确定

讲 1.BD。《国籍法》第9条规定:定居外国的中国公民,自愿加入或取得外国国籍的,即自动丧失中国国籍。所以A项错误,B、D项正确。第3条规定:中华人民共和国不承认中国公民具有双重国籍。所以C项错误。

2.A。根据《国籍法》的第9条的规定:“定居外国的中国公民,自愿加入或取得外国国籍的,即自动丧失中国国籍。”第10条规定:“中国公民具有下列条件之一的,可以经申请批准退出中国国籍:一、外国人的近亲属;二、定居在外国的;三、有其它正当理由。”第11条规定:“申请退出中国国籍获得批准的,即丧失中国国籍。”本案中,陆某从未离开中国,不符合上述条件,也未曾申请退籍,所以仍是中国国籍,A项正确。

命题点防止和消除国籍冲突的方式

(1)通过国内立法防止和解决国籍冲突。各国在制定国籍法时,应充分注意防止和解决可能产生的国籍冲突问题。这是目前解决国籍冲突最基本的方法。

(2)通过缔结双边或多边条约防止和解决国籍冲突。通过双边条约防止和解决有关国家间的双重国籍问题,是各国广泛采取的解决双边国籍问题的方式。

我国不承认双重国籍,并规定在中国出生的无国籍人子女具有中国国籍等。

第二节 外国人的法律地位

命题点外国人及其法律地位的概念

一国所指的外国人是不拥有该国国籍而拥有其他国家国籍的人。一般地,将无国籍人也归于外国人的范畴。有些情况下,还包括有关的外国法人。一般地,外国人的法律地位是指普通外国人而言。享有外交特权豁免的外国人适用专门的法律制度。外国人处于居住国的属地管辖权之下,必须遵守居住国的法律。同时还应履行对其国籍国效忠及其他义务。当其权利受到侵害并满足相关条件时,有权请求国籍国的外交保护。

命题点外国人的入境、居留和出境

依《中华人民共和国出境入境管理法》(2012年6月30日通过,自2013年7月1日起施行)的规定,出境是指由中国内地前往其他国家或者地区,由中国内地前往香港特别行政区、澳门特别行政区,由中国大陆前往台湾地区;反之则为入境。《中华人民共和国外国人入境出境管理条例》2013年7月3日国务院第15次常务会议通过,自2013年9月1日起施行。

未经批准,外国人不得进入限制外国人进入的区域。

(一)入境

1.外国人有下列情形之一的,不准入境:(1)被处驱逐出境或者被决定遣送出境,未满不准入境规定年限的;(2)患有严重精神障碍、传染性肺结核病或者有可能对公共卫生造成重大危害的其他传染病的;(3)可能危害中国国家安全和利益、破坏社会公共秩序或者从事其他违法犯罪活动的;(4)在申请签证过程中弄虚作假或者不能保障在中国境内期间所需费用的;(5)不能提交签证机关要求提交的相关材料的;(6)签证机关认为不宜签发签证的其他情形。对不予签发签证的,签证机关可以不说明理由。

2.外国人有下列情形之一的,不予签发签证:(1)被处驱逐出境或者被决定遣送出境,未满不准入境规定年限的;(2)患有严重精神障碍、传染性肺结核病或者有可能对公共卫生造成重大危害的其他传染病的;(3)可能危害中国国家安全和利益、破坏社会公共秩序或者从事其他违法犯罪活动的;(4)在申请签证过程中弄虚作假或者不能保障在中国境内期间所需费用的;(5)未持有效出境入境证件或者拒绝、逃避接受边防检查的;(6)法律、行政法规规定不准入境的其他情形。(7)入境后可能从事与签证种类不符的活动的;对不准入境的,出入境边防检查机关可以不说明理由。

持联程客票搭乘国际航行的航空器、船舶、列车从中国过境前往第三国或者地区,在中国境内停留不超过24小时且不离开口岸,或者在国务院批准的特定区域内停留不超过规定时限的,可以免办签证。如需要离开口岸临时入境的,应当向出入境边防检查机关申请办理临时入境手续。临时入境的期限不得超过15日。对申请办理临时入境手续的外国人,出入境边防检查机关可以要求外国人本人、载运其入境的交通运输工具的负责人或者交通运输工具出境入境业务代理单位提供必要的保证措施。

(二)出境

1.外国人有下列情形之一的,不准出境:(1)法律、行政法规规定不准出境的情形;(2)有未了结的民事案件,人民法院决定不准出境的;(3)被判处刑罚尚未执行完毕或者属于刑事案件被告人、犯罪嫌疑人的;(4)因妨害国(边)境管理受到刑事处罚或者因非法出境、非法居留、非法就业被其他国家或者地区遣返,未满不准出境规定年限的;(5)未持有效出境入境证件或者拒绝、逃避接受边防检查的;(6)可能危害国家安全和利益,国务院有关主管部门决定不准出境的。

2.中国公民有下列情形之一的,不准出境:(1)法律、行政法规规定不准出境的情形;(2)有未了结的民事案件,人民法院决定不准出境的;(3)被判处刑罚尚未执行完毕或者属于刑事案件被告人、犯罪嫌疑人的,但是按照中国与外国签订的有关协议,移管被判刑人的除外;(4)拖欠劳动者的劳动报酬,经国务院有关部门或者省、自治区、直辖市人民政府决定不准出境的;(5)未持有效出境入境证件或者拒绝、逃避接受边防检查的;(6)可能危害国家安全和利益,国务院有关主管部门决定不准出境的。

公安机关出入境管理机构作出的不予办理普通签证延期、换发、补发,不予办理外国人停留居留证件、不予延长居留期限的决定为最终决定。

(三)停留居留

1.公安机关出入境管理机构可以通过面谈、电话询问、实地调查等方式核实申请事由的真实性,申请人以及出具邀请函件、证明材料的单位或者个人应当予以配合。

2.外国人申请有效期1年以上的居留证件的,应当按照规定提交健康证明。健康证明自开具之日起6个月内有效。

3.持学习类居留证件的外国人需要在校外勤工助学或者实习的,应当经所在学校同意后,向公安机关出入境管理机构申请居留证件加注勤工助学或者实习地点、期限等信息。持学习类居留证件的外国人所持居留证件未加注前款规定信息的,不得在校外勤工助学或者实习。

4.所持出境入境证件注明停留区域的外国人、出入境边防检查机关批准临时入境且限定停留区域的外国人,应当在限定的区域内停留。

5.外国人在中国境内有下列情形之一的,属于非法居留:(1)超过签证、停留居留证件规定的停留居留期限停留居留的;(2)免办签证入境的外国人超过免签期限停留且未办理停留居留证件的;(3)外国人超出限定的停留居留区域活动的;(4)其他非法居留的情形。

(四)调查和遣返

1.对涉嫌违反出境入境管理的人员,可以当场盘问;经当场盘问,有下列情形之一的,可以依法继续盘问:(1)有非法出境入境嫌疑的;(2)有协助他人非法出境入境嫌疑的;(3)外国人有非法居留、非法就业嫌疑的;(4)有危害国家安全和利益,破坏社会公共秩序或者从事其他违法犯罪活动嫌疑的。

2.经当场盘问或者继续盘问后仍不能排除嫌疑,需要作进一步调查的,可以拘留审查。实施拘留审查,应当出示拘留审查决定书,并在24小时内进行询问。发现不应当拘留审查的,应当立即解除拘留审查。拘留审查的期限不得超过30日;案情复杂的,经上一级地方人民政府公安机关或者出入境边防检查机关批准可以延长至60日。对国籍、身份不明的外国人,拘留审查期限自查清其国籍、身份之日起计算。

3.外国人有下列情形之一的,不适用拘留审查,可以限制其活动范围:(1)患有严重疾病的;(2)怀孕或者哺乳自己不满1周岁婴儿的;(3)未满16周岁或者已满70周岁的;(4)不宜适用拘留审查的其他情形。被限制活动范围的外国人,应当按照要求接受审查,未经公安机关批准,不得离开限定的区域。限制活动范围的期限不得超过60日。对国籍、身份不明的外国人,限制活动范围期限自查清其国籍、身份之日起计算。

4.外国人有下列情形之一的,可以遣送出境:(1)被处限期出境,未在规定期限内离境的;(2)有不准入境情形的;(3)非法居留、非法就业的;(4)违反本法或者其他法律、行政法规需要遣送出境的。其他境外人员有前款所列情形之一的,可以依法遣送出境。被遣送出境的人员,自被遣送出境之日起1至5年内不准入境。

5.外国人对其实施的继续盘问、拘留审查、限制活动范围、遣送出境措施不服的,可以依法申请行政复议,该行政复议决定为最终决定。其他境外人员对依照本法规定对其实施的遣送出境措施不服,申请行政复议的,适用前款规定。

6.当场盘问、继续盘问、拘留审查、限制活动范围、遣送出境措施,由县级以上地方人民政府公安机关或者出入境边防检查机关实施。

(五)法律责任

1.外国人从事与停留居留事由不相符的活动,或者有其他违反中国法律、法规规定,不适宜在中国境内继续停留居留情形的,可以处限期出境。情节严重,尚不构成犯罪的,公安部可以处驱逐出境。公安部的处罚决定为最终决定。被驱逐出境的外国人,自被驱逐出境之日起10年内不准入境。

2.《出境入境管理法》规定的行政处罚,除另有规定外,由县级以上地方人民政府公安机关或者出入境边防检查机关决定;其中警告或者5000元以下罚款,可以由县级以上地方人民政府公安机关出入境管理机构决定。对违反出境入境管理行为处500元以下罚款的,出入境边防检查机关可以当场作出处罚决定。

真题演练

练 1.甲国公民杰克申请来中国旅游,关于其在中国出入境和居留期间的管理,下列哪些选项是正确的?(2013/1/76,多选)

A.如杰克患有严重精神障碍,中国签证机关不予签发其签证

B.如杰克入境后可能危害中国国家安全和利益,中国出入境边防检查机关可不准许其入境

C.杰克入境后,在旅馆以外的其他住所居住或者住宿的,应当在入住后48小时内由本人或者留宿人,向居住地的公安机关办理登记

D.如杰克在中国境内有未了结的民事案件,法院决定不准出境的,中国出入境边防检查机关有权阻止其出境

2.外国公民雅力克持旅游签证来到中国,我国公安机关查验证件时发现,其在签证已经过期的情况下,涂改证照,居留中国并临时工作。关于雅力克的出入境和居留,下列哪些表述符合中国法律规定?(2012/1/75,多选)

A.在雅力克旅游签证有效期内,其前往不对外国人开放的地区旅行,不再需要向当地公安机关申请旅行证件

B.对雅力克的行为县级以上公安机关可拘留审查

C.对雅力克的行为县级以上公安机关可依法予以处罚

D.如雅力克持涂改的出境证件出境,中国边防检查机关有权阻止其出境

3.甲国公民大卫到乙国办理商务,购买了联程客票搭乘甲国的国际航班,经北京首都国际机场转机到乙国。甲国与我国没有专门协定。根据我国有关出入境法律,下列判断正确的是:(2010/1/98,不定项)

A.大卫必须提前办理中国过境签证

B.如大卫在北京机场的停留时间不超过24小时且不出机场,可免办中国入境签证

C.如大卫不出北京机场,无论其停留时间长短都可免办中国入境签证

D.如大卫在北京转机临时离开机场,需经边防检查机关批准

4.甲国人彼得拟申请赴中国旅游。依我国相关法律规定,下列哪些选项是正确的?(2009/1/80,多选)

A.甲国人彼得应向中国公安部门提出入境申请

B.受理彼得入境申请的中国有关机关没有义务必须批准入境

C.如彼得获准入境后发现适合他的工作,可以留在中国工作

D.如彼得获准入境后前往不对外国人开放的地区旅行,必须向当地公安机关申请旅行证件

讲 1.ABD。根据《中华人民共和国出境入境管理法》第21条规定,外国人有下列情形之一的,不予签发签证:(一)被处驱逐出境或者被决定遣送出境,未满不准入境规定年限的;(二)患有严重精神障碍、传染性肺结核病或者有可能对公共卫生造成重大危害的其他传染病的;(三)可能危害中国国家安全和利益、破坏社会公共秩序或者从事其他违法犯罪活动的;(四)在申请签证过程中弄虚作假或者不能保障在中国境内期间所需费用的;(五)不能提交签证机关要求提交的相关材料的;(六)签证机关认为不宜签发签证的其他情形。对不予签发签证的,签证机关可以不说明理由。所以,A选项正确。第25条规定,外国人有下列情形之一的,不准入境:(一)未持有效出境入境证件或者拒绝、逃避接受边防检查的;(二)具有本法第二十一条第一款第一项至第四项规定情形的;(三)入境后可能从事与签证种类不符的活动的;(四)法律、行政法规规定不准入境的其他情形。对不准入境的,出入境边防检查机关可以不说明理由。所以,B选项正确。第39条规定,外国人在中国境内旅馆住宿的,旅馆应当按照旅馆业治安管理的有关规定为其办理住宿登记,并向所在地公安机关报送外国人住宿登记信息。外国人在旅馆以外的其他住所居住或者住宿的,应当在入住后二十四小时内由本人或者留宿人,向居住地的公安机关办理登记。所以,C选项错误。第28条规定,外国人有下列情形之一的,不准出境:(一)被判处刑罚尚未执行完毕或者属于刑事案件被告人、犯罪嫌疑人的,但是按照中国与外国签订的有关协议,移管被判刑人的除外;(二)有未了结的民事案件,人民法院决定不准出境的;(三)拖欠劳动者的劳动报酬,经国务院有关部门或者省、自治区、直辖市人民政府决定不准出境的;(四)法律、行政法规规定不准出境的其他情形。所以,D选项正确。

2.BCD。根据《中华人民共和国外国人入境出境管理法》第21条规定,外国人前往不对外国人开放的地区旅行,必须向当地公安机关申请旅行证件。根据该法第29条规定,对伪造、涂改、冒用、转让入境、出境证件的,县级以上公安机关可以处以警告、罚款或者十日以下拘留处罚,故选项B、C正确。根据该法第24条规定,对于持用伪造或者涂改的出境证件的外国人,边防检查机关有权阻止出境,并依法处理,故选项D正确。

《中华人民共和国外国人入境出境管理法》和《中华人民共和国公民出境入境管理法》已被自2013年7月1日起施行的《中华人民共和国出境入境管理法》取代,参见后法第21、27、28、43、44、70、71条的规定。

3.BD。本题出题时是对《外国人入境出境管理法》中外国人入境手续的考查,按照替代该法的《中华人民共和国出境入境管理法》第22条第(三)项规定,外国人持联程客票搭乘国际航行的航空器、船舶、列车从中国过境前往第三国或地区,在中国境内停留不超过24小时且不离开口岸,或者在国务院批准的特定区域内停留不超过规定时限的,可以免办签证。第23条第(二)项规定,本法第22条第(三)项规定的人员需要离开口岸,需要临时入境的,应当向出入境边防检查机关申请办理临时入境手续。

4.B(原公布答案BD)。根据一般国际法,国家没有允许外国人入境的义务,选项B正确。根据《中华人民共和国出境入境管理法》第15条的规定,外国人入境,应当向驻外签证机关申请办理签证。故A错误。该法第41条规定,外国人在中国境内工作,应当按照规定取得工作许可和工作类居留证件。任何单位和个人不得聘用未取得工作许可和工作类居留证件的外国人。外国人在中国境内工作管理办法由国务院规定。故C错误。第44条规定,根据维护国家安全、公共安全的需要,公安机关、国家安全机关可以限制外国人、外国机构在某些地区设立居住或者办公场所;对已经设立的,可以限期迁离。未经批准,外国人不得进入限制外国人进入的区域。故D错误。

命题点外国人的待遇

(1)国民待遇——“内外平等”

国民待遇,是指在一定事项或范围内,国家给予位于本国境内的外国人与本国公民同等的待遇。国民待遇的法律意义在于使本国境内的外国人与本国公民的法律地位平等。

一般地说,国民待遇限于民商事和诉讼权利方面,而不适用于政治权利方面。此外,出于国家安全和社会利益等方面的考虑,对外国人的民商事权利也可能作出某些限制。

(2)最惠国待遇——“外外平等”

最惠国待遇,是指一国给予另外一国国家或国民的待遇不低于现在或将来给予任何第三国国家或国民的待遇。最惠国待遇的法律意义在于使外国人之间的法律地位平等。

最惠国待遇与国民待遇给予条件的不同点是最惠国待遇必须根据条约规定,国民待遇的给予已发展到事实上的互惠。最惠国待遇是国家之间相互给予的一种优惠,国家有权决定给予哪些国家在什么范围内的最惠国待遇。国家间一般是通过双边或多边条约对最惠国待遇的给予和范围作出规定。最惠国待遇被广泛用于国家间经贸活动领域,在一些重要的多边经贸条约中,甚至被规定作为缔约国间进行正常贸易的基础。

最惠国待遇一般不适用于以下情况给予的优惠:自由贸易区、关税同盟、经济共同体等经济组织成员国间的优惠;邻国之间方便边民的一些优惠;基于特殊历史地理等因素而给予某些国家的优惠;发达国家对发展中国家的普遍优惠及其他在条约中明确规定不适用于最惠国待遇的情况。

(3)差别待遇——“不平等待遇”

差别待遇,是指一国给予外国人不同于本国人的待遇,或一国给予不同国家的外国人不同的待遇。

(4)互惠原则与普惠制

互惠原则,指一国给予外国国民某种权利、利益或优惠须以该外国给予本国国民同等的权利、利益或待遇为前提。在上述国民待遇和最惠国待遇的采用中,一般都同时遵循该原则。

普惠制是指为减少经济发展不平衡,发达国家给予发展中国家的某些特殊优惠,而不要求发展中国家给予发达国家同样的优惠。

命题点外交保护的本质

外交保护,是指一国国民在外国受到不法侵害,且依该外国法律程序得不到救济时,其国籍国可以通过外交方式要求该外国进行救济或承担责任,以保护其国民或国家的权益。

外交保护是国家属人管辖权的体现。

命题点外交保护的条件

国家行使外交保护权的三个条件:(1)一国国民权利受到侵害是由于所在国的国家不当行为所致;(2)受害人自受害行为发生起到外交保护结束的期间内,必须持续拥有保护国国籍;(3)在提出外交保护以前,受害人必须用尽当地法律规定的一切可以利用的救济措施。

真题演练

练 甲国公民詹某在乙国合法拥有一幢房屋。乙国某公司欲租用该房屋,被詹某拒绝。该公司遂强行占用该房屋,并将詹某打伤。根据国际法中的有关规则,下列救济方式哪一项是正确的?(2004/1/32,单选)

A.詹某应向乙国提出外交保护请求

B.詹某可以将此事件诉诸乙国行政及司法当局

C.詹某应向甲国驻在乙国的外交团提出外交保护的请求

D.甲国可以立即行使外交保护权

讲 B。国家行使外交保护一般应符合三个条件:(1)一国国民权利受到侵害是由于所在国的国家不当行为所致。(2)受害人自受害行为发生起到外交保护结束的期间内,必须持续拥有保护国国籍。(3)在提出外交保护之前,受害人必须用尽当地法律规定的一切可以利用的救济办法,包括行政和司法救济手段,而仍未获得合理补偿。此为“用尽当地救济原则”。

乙国某公司的行为显然不是国家行为,因此詹某不能请求外交保护,但并不妨碍其在乙国获得行政及司法途径的救济。

命题点外交保护的范围

外交保护原则上适用于一国的国家行为已经或必将侵害外国人合法权益的各种事项。国家对本国公民实行外交保护的情况主要有:

(1)本国公民在外国被非法逮捕或拘禁;

(2)本国公民的财产或利益被非法剥夺;

(3)本国公民受到歧视性待遇;

(4)本国公民被“拒绝司法”等情况。

真题演练

练 甲国公民廖某在乙国投资一家服装商店,生意兴隆,引起一些从事服装经营的当地商人不满。一日,这些当地商人煽动纠集一批当地人,涌入廖某商店哄抢物品。廖某向当地警方报案。警察赶到后并未采取措施控制事态,而是袖手旁观。最终廖某商店被洗劫一空。根据国际法的有关规则,下列对此事件的哪些判断是正确的?(2006/1/77,多选)

A.该哄抢行为可以直接视为乙国的国家行为

B.甲国可以立即行使外交保护权

C.乙国中央政府有义务调查处理肇事者,并追究当地警察的渎职行为

D.廖某应首先诉诸于乙国行政当局和司法机构,寻求救济

讲 CD。可归因于一国而成为该国国家行为的情形有以下几种:1.国家机关的行为;2.经授权行使政府权力的其他实体的行为;3.国家官员的行为;4.在一国指示、指挥或控制之下实际上代表该国行事的一个人或一群人的行为;5.别国或国际组织交与东道国支配的机关的行为;6.上述可归因于国家行为的国家机关和国家授权人员的行为,一般地也包括他们以此种资格执行职务内事项时的越权行为或不法行为;7.叛乱运动机关的行为,不视为该国的国家行为,但正在组成新国家的叛乱运动的行为,将被视为该新国家的行为;8.一个行为可以归因于几个国家时,相关国家对于其各自相关的行为承担单独或共同责任。可见,选项A中的哄抢行为不能视为国家行为,故A错误;外交保护是指国家对于本国国民在外国的合法权益遭到所在国违反国际法的侵害而得不到救济时,对所在国提出的赔偿要求。行使外交保护,必须满足以下条件:1.该国民或法人合法权益受到了所在国的侵害;2.该所在国的行为构成了违反国际义务,应当承担国际责任的行为;3.用尽东道国当地救济,且未获合理补偿。可见只有用尽东道国当地救济后,廖某才能请求甲国行外交保护权,故B错误,C、D正确;由此可知,本题答案为CD。

第三节 引渡与庇护

命题点引渡的主体

引渡,是指被请求国将位于本国境内的被外国追捕、通缉、被指控为犯罪嫌疑人的人或已经判刑的人,根据请求国请求,送交请求国审判或处罚的一种国际司法协助行为。

引渡的主体是国家,请求引渡的国家可以是犯罪行为发生地国家、犯罪结果发生地国家、犯罪行为受害国家、犯罪行为人国籍国。被请求国是引渡对象所在的国家。

引渡的法律依据。国家一般没有引渡的义务,国家之所以进行引渡,依据的是国内立法和国际条约。

命题点引渡的对象

引渡的对象是被外国追捕、通缉、被指控为犯罪嫌疑人的人或已经判刑的人,被请求引渡的人可能是请求国人、被请求国人或第三国人。在实践中,除非引渡条约或国内法有特殊规定,一般各国有权拒绝引渡本国公民。

命题点可引渡的罪行

可引渡的犯罪,一般是普通刑事犯罪,“双重犯罪原则”和“政治犯不引渡原则”是被一般接受的原则。

双重犯罪原则是指被请求引渡人的行为必须是请求国和被请求国的法律都认定为犯罪的行为。政治犯不引渡原则的关键是政治犯的认定。在实践中,是否属于政治犯一般由被请求引渡国决定。但战争罪、反和平罪、反人类罪、灭绝种族罪、非法劫持航空器和危害民用航空安全罪以及侵害包括外交代表在内的受国际保护人员罪等国际罪行,不应被视为政治罪,可以引渡。

命题点拒绝引渡的理由

拒绝引渡的理由有:

(1)政治犯不引渡。政治犯不引渡原则已为世界各国公认。对于政治犯的认定权属于被请求国。国际法规定了不应视为政治犯罪的行为:①战争罪、反和平罪和反人类罪;②种族灭绝或种族隔离罪行;③非法劫持航空器;④侵害包括外交代表在内的受国际保护人员罪行等。

(2)本国人不引渡。国家为了维护本国的属人管辖及其他利益,一般都坚持由本国惩治在外国犯罪或犯有严重危害外国或国际社会罪行的本国人,而不向外国引渡本国人。

(3)拒绝引渡的其他情形。引渡条约对拒绝引渡的情形都作了规定,例如:被请求国对犯罪行为有管辖权、已对被请求引渡人提起了刑事诉讼等都是国际社会承认的拒绝引渡的理由。

真题演练

练 1.甲国公民库克被甲国刑事追诉,现在中国居留,甲国向中国请求引渡库克,中国和甲国间无引渡条约。关于引渡事项,下列选项正确的是:(2013/1/97,不定项)

A.甲国引渡请求所指的行为依照中国法律和甲国法律均构成犯罪,是中国准予引渡的条件之一

B.由于库克健康原因,根据人道主义原则不宜引渡,中国可以拒绝引渡

C.根据中国法律,引渡请求所指的犯罪纯属军事犯罪的,中国应当拒绝引渡

D.根据甲国法律,引渡请求所指的犯罪纯属军事犯罪的,中国应当拒绝引渡

2.甲国公民彼得,在中国境内杀害一中国公民和一乙国在华留学生,被中国警方控制。乙国以彼得杀害本国公民为由,向中国申请引渡,中国和乙国间无引渡条约。关于引渡事项,下列哪些选项是正确的?(2012/1/76,多选)

A.中国对乙国无引渡义务

B.乙国的引渡请求应通过外交途径联系,联系机关为外交部

C.应由中国最高法院对乙国的引渡请求进行审查,并作出裁定

D.在收到引渡请求时,中国司法机关正在对引渡所指的犯罪进行刑事诉讼,故应当拒绝引渡

讲 1.ABCD。《引渡法》第7条规定,外国向中华人民共和国提出的引渡请求必须同时符合下列条件,才能准予引渡:(一)引渡请求所指的行为,依照中华人民共和国法律和请求国法律均构成犯罪;(二)为了提起刑事诉讼而请求引渡的,根据中华人民共和国法律和请求国法律,对于引渡请求所指的犯罪均可判处一年以上有期徒刑或者其他更重的刑罚;为了执行刑罚而请求引渡的,在提出引渡请求时,被请求引渡人尚未服完的刑期至少为六个月。对于引渡请求中符合前款第一项规定的多种犯罪,只要其中有一种犯罪符合前款第二项的规定,就可以对上述各种犯罪准予引渡。所以,A选项正确。第8条规定,外国向中华人民共和国提出的引渡请求,有下列情形之一的,应当拒绝引渡:(一)根据中华人民共和国法律,被请求引渡人具有中华人民共和国国籍的;(二)在收到引渡请求时,中华人民共和国的司法机关对于引渡请求所指的犯罪已经作出生效判决,或者已经终止刑事诉讼程序的;(三)因政治犯罪而请求引渡的,或者中华人民共和国已经给予被请求引渡人受庇护权利的;(四)被请求引渡人可能因其种族、宗教、国籍、性别、政治见解或者身份等方面的原因而被提起刑事诉讼或者执行刑罚,或者被请求引渡人在司法程序中可能由于上述原因受到不公正待遇的;(五)根据中华人民共和国或者请求国法律,引渡请求所指的犯罪纯属军事犯罪的;(六)根据中华人民共和国或者请求国法律,在收到引渡请求时,由于犯罪已过追诉时效期限或者被请求引渡人已被赦免等原因,不应当追究被请求引渡人的刑事责任的;(七)被请求引渡人在请求国曾经遭受或者可能遭受酷刑或者其他残忍、不人道或者有辱人格的待遇或者处罚的;(八)请求国根据缺席判决提出引渡请求的。但请求国承诺在引渡后对被请求引渡人给予在其出庭的情况下进行重新审判机会的除外。C选项正确,D选项正确。第9条规定,外国向中华人民共和国提出的引渡请求,有下列情形之一的,可以拒绝引渡:(一)中华人民共和国对于引渡请求所指的犯罪具有刑事管辖权,并且对被请求引渡人正在进行刑事诉讼或者准备提起刑事诉讼的;(二)由于被请求引渡人的年龄、健康等原因,根据人道主义原则不宜引渡的。B选项正确。

2.AB。引渡是国家权利而非国家义务,除非有引渡条约的约束,选项A正确;外交部是引渡的联系机构,选项B正确;中国《引渡法》第16条:“最高人民法院指定的高级人民法院对请求国提出的引渡请求是否符合我国引渡法规定的引渡条件等进行审查并作出裁定,最高人民法院对高级人民法院作出的裁定进行复核。”选项C错误;在收到引渡请求时,中华人民共和国的司法机关对于引渡请求所指的犯罪已经作出生效判决,或者已经终止刑事诉讼程序的,应当拒绝引渡,但正在进行刑事诉讼不是拒绝的理由,选项D错误。

命题点引渡的程序

根据国际条约的规定和引渡实践,引渡程序一般为:(1)提出引渡请求。请求国通过外交、领事、或者司法途径向被请求国提出引渡请求,同时提供相应的法律文件。(2)被请求国审查。被请求国的有关机关对请求国的引渡请求进行审查,符合引渡条件的予以引渡,不符合引渡条件的,答复请求国拒绝引渡。(3)引渡的执行。请求国决定引渡,应通知被请求国准予引渡,并协商引渡的时间、地点。在双方确定的时间和地点,被请求国将引渡对象移交请求国。[12/1/76]

真题演练

练 1.中国人高某在甲国探亲期间加入甲国国籍,回中国后健康不佳,也未申请退出中国国籍。后甲国因高某在该国的犯罪行为,向中国提出了引渡高某的请求,乙国针对高某在乙国实施的伤害乙国公民的行为,也向中国提出了引渡请求。依我国相关法律规定,下列哪一选项是正确的?(2009/1/32,单选)

A.如依中国法律和甲国法律均构成犯罪,即可准予引渡

B.中国应按照收到引渡请求的先后确定引渡的优先顺序

C.由于高某健康不佳,中国可以拒绝引渡

D.中国应当拒绝引渡

2.中国公民李某(曾任某国有企业总经理)2004年携贪污的巨款逃往甲国。根据甲国法律,对李某贪污行为的最高量刑为15年。甲国与我国没有引渡条约。甲国表示,如果中国对李某被指控的犯罪有确凿的证据,并且做出对其量刑不超过15年的承诺,可以将其引渡给中国。根据我国引渡法的有关规定,下列哪些判断是正确的?(2005/1/79,多选)

A.我国对于甲国上述引渡所附条件,是否做出承诺表示接受,由最高人民法院决定

B.我国对于甲国上述引渡所附条件,是否做出承诺表示接受,由最高人民检察院提请最高人民法院做出决定

C.如果我国决定接受甲国上述引渡条件,表示接受该条件的承诺由外交部向甲国做出

D.一旦我国做出接受上述条件的承诺并引渡成功,我国司法机关在对李某审判和量刑时,应当受该承诺的约束

讲 1.D。《中华人民共和国国籍法》第9条规定,定居外国的中国公民,自愿加入或取得外国国籍的,即自动丧失中国国籍。题干中高某回国并未定居国外,且未提出退出中国国籍的申请,故高某仍应具有中国国籍。在国际实践中,除非有关引渡条约或国内法有特殊规定,各国有权拒绝引渡本国公民,故选项D正确,其他选项错误。

2.ACD。根据《中华人民共和国引渡法》第50条第1款规定:“被请求国就准予引渡附加条件的,对于不损害中华人民共和国主权、国家利益、公共利益的,可以由外交部代表中华人民共和国政府向被请求国作出承诺。对于限制追诉的承诺,由最高人民检察院决定;对于量刑的承诺,由最高人民法院决定。”第2款规定:“在对被引渡人追究刑事责任时,司法机关应当受所作出的承诺的约束。”由此可知,本题答案为A、C、D。

命题点引渡的效果

引渡的法律后果是请求国可以根据本国法律对引渡对象进行审判。请求国对引渡对象进行审判时,只能就其请求引渡的特定犯罪行为对该被引渡人进行审判或处罚,这被称为“罪名同一原则”。如果请求国以其他罪名进行审判或将被引渡人转引给第三国,则一般应经由被请求国的同意。

命题点庇护的性质

庇护,是指一国对于遭到外国追诉或迫害而前来避难的外国人,准予其入境和居留,给予保护,并拒绝将其引渡给另一国的行为。庇护是国家基于领土主权和属地管辖权引申出的权利,国家可以自主决定庇护的条件。

真题演练

练 1.甲国1999年发生未遂军事政变,政变领导人朗曼逃到乙国。甲国法院缺席判决朗曼10年有期徒刑。甲乙两国之间没有相关的任何特别协议。根据国际法有关规则,下列哪一选项是正确的?(2007/1/29,单选)

A.甲国法院判决生效后,甲国可派出军队进入乙国捉拿朗曼,执行判决

B.乙国可以给予朗曼庇护

C.乙国有义务给予朗曼庇护

D.甲国法院的判决生效后,乙国有义务将朗曼逮捕并移交甲国

2.甲国人兰某和乙国人纳某在甲国长期从事跨国人口和毒品贩卖活动,事发后兰某逃往乙国境内,纳某逃入乙国驻甲国领事馆中。兰某以其曾经从事过反对甲国政府的政治活动为由,要求乙国提供庇护。甲乙两国之间没有关于引渡和庇护的任何条约。根据国际法的有关规则和制度,下列哪一项判断是正确的?(2005/1/31,单选)

A.由于兰某曾从事反对甲国政府的活动,因此乙国必须对兰某提供庇护

B.由于纳某是乙国人,因此乙国领事馆有权拒绝把纳某交给甲国

C.根据《维也纳领事关系公约》的规定,乙国领馆可以行使领事裁判权,即对纳某进行审判并做出判决后,交由甲国予以执行

D.乙国可以对兰某的涉嫌犯罪行为在乙国法院提起诉讼,但乙国没有把兰某交给甲国审判的义务

讲 1.B。国家的主权不受侵犯,甲国可派出军队进入乙国构成了对乙国主权的侵犯,因此A错误。关于B,所谓的庇护,是指一国对于遭到外国追诉或迫害而前来避难的外国人,准予其入境和居留,给予保护,并拒绝将其引渡给另一国的行为。庇护是国家基于领土主权而引申出权利。决定给予哪些人庇护是国家的权利。因此B项正确,C项错误。所谓的引渡,是一国将处于本国境内的被外国指控为犯罪或已经判刑的人,应该外国的请求,送交该外国审判或处罚的一种国际司法协助行为。在国际法中,国家没有一般的引渡义务,因此D项错误。

2.D。国际法中,国家没有一般的引渡义务,引渡需要根据有关的引渡条约进行。国家通常也没有必须给予庇护的义务。甲乙两国之间没有关于引渡和庇护的任何条约,乙国没有义务引渡和庇护。但乙国可以依据属地管辖原则对兰某的涉嫌犯罪行为在乙国法院提起诉讼,故D项正确。根据《维也纳领事关系公约》的规定,领馆不可以行使领事裁判权。

命题点庇护的对象

庇护的对象主要是从事政治或科学活动而受到迫害的人,对民事争议的当事人、刑事犯罪分子和战争罪犯不能给予庇护。根据国际法,对从事侵略战争,种族灭绝和种族隔离、劫机、侵害外交代表等罪行以及其他被国际条约或国际习惯法认为是国际罪行的人,不得进行庇护。

真题演练

练 甲国人艾某在甲国打工时因不满雇主詹某,炸毁了詹某的厂房和住所,逃至乙国。艾某的行为根据甲国刑法,有可能被判处死刑。甲乙两国之间没有任何涉及刑事司法协助方面的双边或多边条约。基于以上情况,根据国际法,下列判断何者为正确?(2004/1/89,不定项)

A.如甲国向乙国提出引渡请求,则乙国有义务将艾某引渡给甲国

B.如艾某向乙国提出庇护请求,则乙国有义务对艾某进行庇护

C.乙国可以既不对艾某进行庇护,也不将其引渡给甲国

D.甲国可以在乙国法院对艾某提起刑事诉讼

讲 C。(1)国际法中,国家没有一般的引渡义务,因此引渡需要根据有关的引渡条约进行。当他国在没有引渡条约的情况下提出引渡时,一国可以自由裁量,包括根据其有关国内法或其他因素作出决定。本题中甲乙两国之间没有任何涉及刑事司法协助方面的双边或多边条件。因此选项A的说法错误。

(2)庇护是国家基于领土主权而引申出的权利。决定给予哪些人庇护是国家的权利。国家通常没有必须给予庇护的义务。所以选项B错误。

(3)不引渡并不等于庇护,所以C正确。

(4)刑事诉讼是国家行为,是一国主权范围内事项。D显然不符合国际法的规定。

命题点受庇护人的地位

受庇护的外国人,通常称之为政治避难者,具有同外国侨民相同的地位。受庇护人受庇护国属地管辖,须遵守庇护国法律,不得参与庇护国的政治活动,不得在庇护国进行反对其他国家包括受庇护人国籍国的活动。在庇护国,受庇护人可以居留、不被引渡,不被驱逐。

庇护是国家行使属地管辖权的行为,因此庇护只能在一国领域范围内进行。在一国领土进行的庇护称为“域内庇护”。还有一种庇护称为“域外庇护”,是指在本国领土以外的庇护,最常见的“域外庇护”是利用国家在外国的外交或领事机构馆舍,船舶或飞机等作为场所进行的庇护。这种庇护是没有国际法依据的。

真题演练

练 甲国人亨利持假护照入境乙国,并以政治避难为名进入丙国驻乙国的使馆。甲乙丙三国都是《维也纳外交关系公约》的缔约国,此外彼此间没有相关的其他协议。根据国际法的有关规则,下列哪些选项是正确的?(2007/1/78,多选)

A.亨利目前位于乙国领土上,其身份为非法入境者

B.亨利目前位于丙国领土内,丙国有权对其提供庇护

C.丙国有义务将亨利引渡给甲国

D.丙国使馆有义务将亨利交由乙国依法处理

讲 AD。关于A,亨利持假护照入境乙国,并以政治避难为名进入丙国驻乙国的使馆,但使馆仍为乙国领土,只是在此处使馆有其特权与豁免,故A正确。关于B,它将使馆当作他国领土,因此是错误的。关于C,引渡是一个国家的权利,并不是义务,故C的说法错误。关于D,由于使馆应尊重接受国的法律规章,不得用于与使馆职务不相符合的用途。因此,丙国使馆有义务将亨利交由乙国依法处理。故D正确。

第四节 国际人权法

命题点国际人权法

国际人权法,是指各国关于尊重保护人权,促进人权发展以及防止惩治侵害人权行为的原则和制度的总称。

国际人权法主要是由一系列保护人权的国际公约构成的。联合国成立以来已经先后制定了多个国际人权公约,《世界人权宣言》、《经济、社会和文化权利国际公约》和《公民权利和政治权利国际公约》构成“国际人权宪章”,是现代国际人权法的基本文件。

国际人权法保护的是公民权利和政治权利,也包括保护发展权、环境权在内的集体人权。但从国际法看,国际人权公约是国家缔结的,条约所规定的是国家承担的义务和遵守的规则,国际人权法的主体是国家,个人不是国际人权条约的主体,而仅是条约所涉及的具体人权的权利主体。

命题点人权理事会

2006年3月15日,第60届联合国大会设立了人权理事会,以取代总部设在瑞士日内瓦的人权委员会。人权理事会是联大的下属机构。

真题演练

练 为促进对人权的尊重和保护,联合国大会2006年通过决议,设立了一个专门负责联合国人权领域工作的大会附属机构。下列哪一个选项是正确的?(2008/1/31,单选)

A.联合国人权委员会

B.联合国人权事务委员会

C.联合国人权理事会

D.联合国人权法院

讲 C。2006年3月15日,第60届联合国大会设立了人权理事会,以取代总部设在瑞士日内瓦的人权委员会。人权理事会是联大的下属机构。选项C正确。

命题点国际人权条约体系

国际人权法主要是由一系列国际性条约和区域性国际条约构成的,这些条约主要包括:

(1)《世界人权宣言》

《世界人权宣言》是第二次世界大战后第一个关于人权的专门性国际文件,是联合国大会第一次就人权和公民的基本自由作出的国际宣言。

《世界人权宣言》从性质上看不是一个具有法律效力的国际人权条约,属国际习惯法和国际强行法范畴。

(2)1966年联合国两个人权公约

1966年12月16日联合国大会一致通过了《经济、社会和文化权利国际公约》和《公民权利和政治权利国际公约》,开放给各国签署和加入。两个公约汲取了1948年《世界人权宣言》的主要内容,并加以完善和发展。两个公约的主要内容规定了人权的基本内容和国际人权保护,被认为是关于人权的基本的国际法律文件。

(3)专门性国际人权条约和区域性的国际人权条约

专门性的国际人权条约主要包括:禁奴和禁止强迫劳动方面:1926年国际联盟制定的《国际禁奴公约》及联合国1956年制定的《关于修订1926年国际禁奴公约议定书》、《废止奴隶制、奴隶贩卖及类似奴隶制之制度的议定书》、1930年国际劳工组织制定了《强迫劳动公约》。消除种族歧视及各种歧视方面:1948年《防止及惩治灭绝种族罪行公约》、1965年《消除一切形式种族歧视公约》、1974年《禁止并惩治种族隔离罪行公约》、1958年《关于就业和职业歧视公约》等;妇女儿童权利保护方面:1952年《妇女政治权利公约》、1980年《消除对妇女一切形式歧视公约》、1989年《儿童权利公约》等。

区域性的国际人权公约主要有:1950年《欧洲人权公约》及其一系列议定书、1969年《美洲人权公约》、1981年《非洲人权与民族权利宪章》等。

我国已签署了1966年两个人权公约,并已批准了《经济、社会和文化权利国际公约》。

命题点国际保护人权机制

国际保护人权机制是指国家通过条约建立的,旨在促进国家间合作以监督保障国家履行其在人权领域内承担的相关国际义务,防止和惩治违背义务行为的相关制度。目前几乎所有的保护人权条约中都规定了其相应的国际保障或履约机制,其中主要方式有以下几种:

(1)设立国际人权机构

目前国际社会设立的专门人权机构有:

①根据《联合国宪章》成立的人权机构,如人权委员会。人权委员会是根据宪章由经社理事会成立的联合国系统内专门处理人权问题的机构。它由43个国家的代表组成,负责人权问题的专题研究,拟定建议和起草国际人权文书,协调联合国系统内的人权活动。

②根据有关人权公约而设立的特别机构,它们负责处理公约规定的缔约国报告、个人来文及其他事项。如《公民权利和政治权利国际公约》设立的“人权事务委员会”,委员会由18名以个人身份被选出的人权问题专家组成;《儿童权利公约》成立的“儿童权利委员会”等。

③根据联合国主要机构的决议成立的专门机关,如根据大会决议成立的“反对种族隔离特别委员会”;根据经社理事会的决议,人权委员会设立了“防止歧视和保护少数小组委员会”。

④根据区域性公约成立的区域性人权机构,如欧洲人权委员会、欧洲人权法院和美洲人权法院等。

(2)报告及审查制度

缔约国根据条约承担义务将其履约情况定期或按要求向指定机构提交报告,由该机构进行审查。具体报告、审查形式和程序依不同条约有所不同。如《公民权利和政治权利国际公约》、《经济、社会和文化权利国际公约》、《消除一切形式种族歧视公约》、《禁止酷刑公约》等都规定通过联合国秘书长向有关机构提交报告,相关机构对报告审议并提出一般性建议或评论。对于审议机构,不同条约也有不同的规定,如《公民权利和政治权利国际公约》规定的机构是人权事务委员会,《经济、社会和文化权利国际公约》规定的机构是联合国经社理事会,上述其他公约则规定由公约专门成立的审议机构进行。另外,有些条约如《废止奴隶制补充公约》则规定仅需提交报告,不再进行专门审议。

(3)缔约国指控处理及和解制度

一些人权公约规定了缔约国来文指控处理及和解的制度。如《公民权利和政治权利国际公约》规定,各国可以随时声明接受任择条款,即承认由人权事务委员会接受并处理一缔约国对另一缔约国未履行公约义务的指控。对于接受任择条款的国家,委员会在认定用尽了当地救济之后,有权处理相关的指控,包括提供斡旋、指派专门委员会进行和解,并规定了和解的程序。

(4)个人申诉制度

《公民权利和政治权利国际公约任择议定书》规定,凡议定书的当事国,人权事务委员会都有权接受其国民对该国侵害公约权利的指控,并进行审查。委员会将通知有关缔约国其国民对其提出的指控,该缔约国应在收到通知6个月内向委员会就相关事项进行解释或说明,包括说明已采取的救济措施。委员会对个人和国家提交的所有材料及相关来文进行审查后,向该个人和国家提出意见。

(5)联合国“1503程序”

“1503程序”是指1970年联合国经社理事会通过的1503号决议所规定的程序。该决议题为“有关侵犯人权及基本自由的来文的处理程序”。由于

“1503程序”没有条约依据,因此依该程序作出的有关决议没有法律拘束力。