第四节 条约制度与近代中国社会的转型

一般的看法，中国近代史开始于1840年第一次中英鸦片战争的爆发，结束于1949年中华人民共和国的成立，涵盖了清朝晚期和中华民国两个时期。在中国近代百余年的历史中，中国社会发生了翻天覆地的变化。对于这一巨变，中国近代史学界习惯于用“近代化”来表达，但在现代化理论的研究者看来，这又是一个不完全正确的概念，应该用“现代化”来予以代替。考虑到人类近代以来的历史一直是“modern history”，也考虑到中国人近代以来一直所追求的是“modernization”，笔者完全同意罗荣渠先生在《现代化新论》中所表达的观点，中国的“近代化”和“现代化”这两个概念并没有本质的区别。广义而言，它们都是指中国社会从工业革命以来所经历的异常急剧的变革，“这一变革以工业化为推动力，导致传统的农业社会向现代工业社会的全球性的大转变过程，它使工业主义渗透到经济、政治、文化、思想各个领域，引起深刻的相应变化”。狭义而言，“它是落后国家采取高效率的途径（其中包括可利用的传统因素），通过有计划的经济技术改造和学习世界先进，带动广泛的社会变革，以迅速赶上先进工业国和适应现代世界环境的发展过程”。[49]基于此，在中国近代史领域，笔者是在同一意义上使用“近代化”和“现代化”这两个概念，中国刑法的近代化，完全可以理解为“中国近代刑法的现代化”，或者为“中国刑法现代化（近代部分）”。

中国踏入近代比西方国家要晚两三百年，从世界范围看，近代史就是一部资本主义在西方产生、发展并向全世界扩张，随之在全世界产生巨大影响的历史。从1840年起被英国用枪炮打开大门以后，中国就从一个以皇权为中心、闭关自守的封建帝国一步步变成了半殖民地半封建社会。鸦片战争是中国近代史的开端，也是中国现代化的起点。世界强势走向中国、中国被迫走向世界，这个过程是艰难的。其中，西方国家强加给中国的不平等条约制度对中国社会的转型起了巨大影响。

不平等条约制度形成于19世纪40～60年代，内容包括第一次鸦片战争中确定的割地、赔款、通商、关税协定、领事裁判权、租地造屋、五口通商地传教和第二次鸦片战争后增加的新特权，即外国人管理中国海关权、内河航运权、鸦片贸易权、苦力贸易权、内地传教权等。有学者统计，中国近代历届政府签订的中外条约超过了1000个，其中与22个国家签订的745个条约为不平等条约。从内容来看，列强利用“条约制度”对中国行使“准统治权”，使中国成了列强共管的国际化半殖民地。

“条约制度”在近代中国产生了复杂的影响，马克思阐述了这样一种观点：西方列强要求亚洲社会完成双重使命，即破坏性使命和建设性使命。一方面侵略战争给了中国以致命的打击，同时“迫使它们在自己那里推行所谓的文明”和“采用资产阶级的生产方式”。可以说，中国近代史上的所有重大改变，无一不是在“条约制度”所带来的西方文明的影响下发生的。比如：19世纪60～90年代的洋务运动，是在经济、军事领域向西方学习。1901～1911年的清末“新政”，是清王朝在其统治的最后10年中试图挽救其衰亡命运而在政治制度领域所进行的改良努力，在1911年爆发的辛亥革命中清王朝被推翻，1912年，亚洲第一个以美国制度为样板的共和国，即中华民国创立。帝制的瓦解和王权的崩溃，极大地动摇了传统社会生活的各个方面。1919年前后的五四新文化运动中包括马克思主义、自由主义在内的西方各种社会新思潮竞相进入中国，以陈独秀、胡适为代表的中国知识分子用西方文化和精神对中国以儒家文化为代表的传统思想进行了全面批判，这是“重估一切价值”的思想革命，有点类似于西方的文艺复兴时代。[50]根据衡量一个社会现代性的强弱的具体指标，如工业化、都市化、识字率、现代契约关系、社会流动性和政治制度化来分析，我们可以看到中国社会的政治、经济、意识形态结构在大约100年的时间内发生了急剧的变化。

但同时，在西方因素影响下的中国社会转型并不顺利，甚至不能称得上成功。从一个封建落后的农业国家转变为一个先进的近代工业国家，从一个封建专制的国家转变为一个具有现代意义上的民主法制的国家，从一个重视等级特权和宗族伦理道德的大国转变为一个尊重人权、人人平等的新型国家，这些任务在中国近代史上都没有完成。其中的原因可能是多方面的，比如：西方国家在中国攫取的特权破坏了推动现代化中枢的中国政府的权威；频繁的外敌入侵不时地中断了中国现代化的进程；长时间、巨额的战争赔款使得中国的发展始终处于失血状态；清王朝崩溃使中国大一统的中央集权制度急速衰微，国内政治出现了长期动荡；改革仅集中于上层社会和城市，很少波及下层社会和乡村。所以直到20世纪40年代，承载着近代工商业的城市，仍然像一个个小岛，掩映在传统乡村的汪洋大海之中。以毛泽东为首的中国共产党之所以能以“农村包围城市”的战略取得革命的成功，原因就在这里。

中国社会转型的大背景下，中国传统法律的变革随之展开，其直接背景就是领事裁判权问题。

领事裁判权是指一国通过其驻外领事等对在另一国领土之内的本国侨民按照本国法律行使司法管辖权的制度。第一次鸦片战争后，在1843年《中英五口通商章程》中，英国首先取得了这项权利。[51]之后，美国、法国、俄国、德国、日本、意大利等国相继在中国取得领事裁判权。

毫无疑问，领事裁判权完全不同于国际法对外交人员所赋予的司法豁免权，一般外国人不接受所在国的属地管辖权的制度，当然粗暴地践踏了所在国的司法主权。随着清朝国势的日渐衰微，领事裁判权的适用范围也越来越大，外国领事相继取得了观审权、会审权和会审公廨中的司法审判权，以致出现了“外人不受中国之刑章，而华人反就外国之裁判”的怪现象。而依托租界、租借地等势力范围，领事裁判权对中国法律的刑事管辖权的破坏和削弱达到了极致。

“租界”这一名词在中文中出现的时间为19世纪60年代。[52]一般认为，租界要以中外文件条约作为依据，有明确的地域四至，区域内的外国居留民处于独立的行政、司法体系。中国的租界制度以最早建立的上海租界为蓝本，并影响到其他租界。租界最主要的特点是内部自治管理，并不由租借国派遣总督，而是成立市政管理机构——工部局，担任市政、税务、警务、工务、交通、卫生、公用事业、教育、宣传等职能，兼有西方城市议会和市政厅的双重职能。与被割让的领土不同，租界领土在名义上仍属出租国，并且自身不具备治外法权的属性。但历史上租界使用国均借由本国通过不平等条约取得公民领事裁判权。租界的行政自治权限制了租让国在其区域内行使行政权，部分租界甚至还有立法权限。租界的领土主权所有国将租界视为外国领土，不敢轻易干涉租界内部事务，更别提军队、警察开驻，因此难以对租界内的行为进行司法活动，要从租界引渡犯罪的非租界使用国公民一般会很困难。这个特点也往往令租界成为一些持不同政见者或战争时期平民的避难场所。

除租界外，外国在中国的领土占领还通过租借地的形式进行。与租界所实行的工部局自治的管理形式不同，租借期内租借国在租借地内拥有并行使排他的主权，因此租借地具有殖民地性质。例如大连、青岛、威海卫、广州湾。租借地的租借时间往往长于一般租界，并且这些地区不但允许外国军队驻扎，还由外国人完全掌握当地的行政权（例如驻青岛的德国胶州湾总督、日本关东州长官、英国威海卫租借地总督等），中国官员不能决定这些地区的行政事务。这是租界与租借地的最大区别。

列强在华实施的领事裁判权制度既有损一个国家司法主权的尊严，也在实践中折射出了中国传统法律制度落后和不文明的一面。如果仅仅从中西近代司法观念、制度和运作的层面看，当时的中国完全不属于一个近代法治国家。一系列的冲突尽管最初是在西方列强殖民侵略扩张的背景下展开的，而且从一开始就呈现出一方相对落后并极端保守而另一方相对先进并竭力渗透的持久碰撞态势。在租界里，不仅人们再也看不到鞭棍杖笞和砍头示众，还让中国人第一次知道了什么叫律师，什么叫陪审制，什么叫法律援助。从封闭排外保守且具有较强内聚力的中国专制司法体系逐渐解体，到西方先进的司法制度开始为中国社会所逐渐继受，这是一个从1840年第一次鸦片战争开始发生但直到今天还没有完成的漫长而痛苦的转型过程。从这个意义上说，中国人对近现代法治的直接感悟是从租界、租借地那里产生的。

在1901年清朝最高统治者明确向西方学习、肯定西方文化的价值后，为了鼓励、推动新政的展开，西方列强和国内的改革派迅速就废除领事裁判权问题达成了共识。1902年9月清政府与英国在上海签订了《续议通商行船条约》，该条约第12款规定：“中国深欲整顿本国律例，以期与各西国律例改同一律，英国允愿尽力协助，以成此举，一俟查悉中国律例情形及其审断办法及一切相关事宜皆臻妥善，英国即允弃其治外法权（领事裁判权）。”这是西方列强第一次承诺有条件地放弃领事裁判权，随后美国、日本等国家在签订的条约中都承诺了这一条款。这大大激发了中国人的民族自尊，“修律以收回领事裁判权”成了法律改革的旗帜。为此清政府成立专门的法律修订机构，派沈家本、伍廷芳为修律大臣修订现行律例，以求中外通行。1906年清政府决定以九年为期“预备立宪”，政治制度和政治理念的重大变革，使得法律改革大大加速。

由此，领事裁判权问题虽然不是中国刑事法律变革的直接动因，但的确是中国近代法律变革的“挡箭牌”和“加速器”。

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[1] 《周礼注疏》卷34《秋官·大司寇》，上海古籍出版社，2010，第1318～1319页。

[2] 刘利、纪凌云译注《左传·昭公二十年》，中华书局，2007，第275页。

[3] 石磊译注《商君书·更法》，中华书局，2009，第7页。

[4] 方勇、李波译注《荀子》卷12《正论》，中华书局，2011，第283页。

[5] 张延玉等撰《明史》卷93《刑法一》，中华书局，1974，第2283页。

[6] 钱大群撰《唐律疏义新注》，南京师范大学出版社，2007，第160～161页。

[7] 刘俊文点校《中华传世法典：唐律疏议》，法律出版社，1999，第602～603页。

[8] 《晋书》卷30《刑法》，中华书局，1974，第938页。

[9] 钱大群撰《唐律疏义新注》，南京师范大学出版社，2007，第211页。

[10] 钱大群撰《唐律疏义新注》，南京师范大学出版社，2007，第576页。

[11] 张燕婴译注《论语·子路》，中华书局，2006，第195页。

[12] 班固：《汉书》卷8《宣帝纪》，中华书局，2005，第176页。

[13] 钱大群撰《唐律疏义新注》，南京师范大学出版社，2007，第203页。

[14] 高潮、马建石主编《中国历代刑法志注释》，吉林人民出版社，1994，第173页。

[15] 郑玄、贾公彦、彭林：《周礼注疏》，上海古籍出版社，2010，第1383页。

[16] 黄源盛纂辑《晚清民国刑法史料辑注》，元照出版有限公司，2010，第402页。

[17] 赵尔巽等撰《清史稿》卷143《刑法二》，中华书局，1977，第4194页。

[18] 怀效锋主编《中国法制史》，中国政法大学出版，1998，序言。

[19] 钱大群、钱元凯：《唐律论析》，南京大学出版社，1989。

[20] 钱大群：《唐律研究》，法律出版社，2000，第15～26页。

[21] 倪正茂主编《批判与重建：中国法律史研究反拨》，法律出版社，2002，第147～199页；杨一凡：《中华法系研究中的一个重大误区——“诸法合体、民刑不分”说质疑》，《中国社会科学》2002年第6期。

[22] 本部分参考了葛洪义主编《法理学》，中国政法大学出版社，1999，第230～300页。

[23] 田涛、郑秦：《中华传世法典：大清律例》，法律出版社，1999，点校说明与凡例。

[24] 钱大群：《唐律研究》，法律出版社，2000，第15～26页。

[25] 张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》，法律出版社，1997，第161页。

[26] 刘锦藻编《清朝续文献通考》，浙江古籍出版社，1988，第9901页。

[27] 潘维和：《中国近代民法史》（下卷），汉林出版社，1982，第16～17页。

[28] 故宫博物院档案部编《清末筹备立宪档案史料》，中华书局，1979，第905页。

[29] 梅因：《古代法》，商务印书馆，1959，小引。

[30] 王立民：《也论中华法系》，《华东政法学院学报》2001年第5期，第3～11页。

[31] 张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》，法律出版社，1997，第464页。

[32] 张晋藩：《法史鉴略》，群众出版社，1988，第45页。

[33] 《高宗纯皇帝实录》卷1218，乾隆四十九年十一月壬戌。

[34] 〔美〕马士：《东印度公司对华贸易编年史》（卷二），区宗华译，中山大学出版社，1991，第428页。

[35] 详情可参见《大清律例》卷26《刑律·人命》中各款规定。

[36] 《大清律例》卷26《刑律·人命》，“戏杀误杀过失杀伤人”条律注。

[37] 《大清律例》卷2《诸图·过失杀伤收赎图》。

[38] 〔美〕马士：《中华帝国对外关系史》（卷1），上海书店出版社，2006，第127页；英文参见“Homicides in China”，in Chinese Repository，vol. Ⅲ，May，1835，p.39.

[39] 〔美〕马士：《中华帝国对外关系史》（卷1），上海书店出版社，2006，第12页。

[40] 王健：《沟通两个世界的法律意义——晚清西方法律的输入与法律新词初探》，中国政法大学出版社，2001，第38～39页。

[41] 高道蕴、高鸿钧、贺卫方等编《美国学者论中国法律传统》（增订版），清华大学出版社，2004，第461页。

[42] Norton-Kyshe，The History of the Laws and Courts of Hong Kong（volumes I）（Hong Kong：Vetch and Lee Limied，1971），pp.1-3.

[43] E.J. Eitel，Europe in China，转引自苏亦工《中法西用》，社会科学文献出版社，2007，第1页。

[44] 马士·宓亨利：《远东国际关系史》（上），姚曾廙等译，商务印书馆，1975，第76页。

[45] Hosea Ballou Morse ed.，The Trade and Administration of the Chinese Empire，Cheng-wen Publishing Company，1996，p.179.

[46] G. W. Keeton，The Development of Extraterritoriality in China（Vol.1） p.170.

[47] G. W. Keeton，The Development of Extraterritoriality in China（Vol.1） pp.166-167.

[48] G. W. Keeton，The Development of Extraterritoriality in China（Vol.1）pp.172-173.

[49] 罗荣渠主编《现代化新论——世界与中国的现代化进程》，商务印书馆，2009，第17页。

[50] 有趣的是，五四时期由北京大学学生主持出版的一本著名杂志《新潮》，其英文名字就是“The Renaissance”（文艺复兴）。

[51] 第13款“英人华民交涉词讼一款”规定：“凡英商禀告华民者，必先赴管事官处投禀，候管事官先行查察谁是谁非，勉力劝息，使不成讼。间有华民赴英官处控告英人者，管事官均应听诉，一例劝息，免致小事酿成大案……倘遇有交涉词讼，管事官不能劝息，又不能将就，即移请华官公同查明其事，既得实情即为秉公定断，免滋讼端。其英人如何科罪，由英国议定章程、法律，发给管事官照办。华民如何科罪，应治以中国之法。”

[52] 据统计，自1845年英国从《上海租界章程规定》中取得第一块租界，至1902年奥匈帝国设立天津租界，前后共有27块租界，其中25块为租借国单一的专管租界，2块为公共租界。它们主要设置在上海、天津、汉口、广州、厦门等沿江、沿海通商口岸。