第二节 晚清刑法改革与领事裁判权问题
在谈及晚清法律改革缘何而起时，人们大都会提到领事裁判权问题，一个普遍的看法是：西方列强在中国拥有领事裁判权，借口就是中国法律的落后和野蛮。1902年前后西方列强在以《马凯条约》为代表的双边条约中，做出了有条件放弃领事裁判权的承诺，这成了晚清进行以西方为取向的法律移植的诱因。如2003年《比较法研究》第4期发表《领事裁判权制度与晚清司法改革之肇端》一文，专门探讨了此问题。结论就是“晚清司法改革的主要动力来自于领事裁判权对清政府维护其统治所造成的巨大危害，列强适时表达其态度恰恰构成此改革的主要契机”[1]。在清华大学出版社出版的《探索与抉择——晚清法律移植研究》一书中，也是把“晚清政府争取主权独立的要求”（即收回领事裁判权）作为晚清法律移植的三大动机之一。[2]时至今日，就笔者所见，很少有人对“领事裁判权问题是清末修律的动因”做出正面的质疑和否定性的评价。
这当然是有原因的。第一方面的原因在于研究者本身。法律史学者在接触这段历史时，首先是通过研究清末修律大臣——沈家本开始的，而在沈家本连篇累牍的奏稿中，有大量的关于收回领事裁判权的必要性、重要性以及可能性的论述。既然沈家本被目为清末修律的主持人，他的话自然就给人一种印象，认为晚清朝廷进行法律制度的改革，目的就是收回领事裁判权。第二方面的原因在于那段特定的历史本身。“庚子事变”后慈禧太后被迫“西狩”，还差点被西方列强定为“头号战犯”而没命。无奈之下，不得不接过维新志士的旗帜而推行比洋务运动更深入的改革。此后不久《马凯条约》签订，英国第一次做出了有条件放弃领事裁判权的承诺。就对改革理由的阐述而言，具有维护国家主权与独立色彩的收回领事裁判权的观点比“时移世易”的传统变法观更容易说服已经有了国家主权意识的中国人，从而减少改革的阻力。因此，清末修律伊始，凡是主张变法的人无不把收回领事裁判权作为嚆矢，为改革鸣锣开道以壮改革的声威。故《清史稿·刑法志》里讲：“二十八年（指光绪二十八年即1902年，笔者注），直隶总督袁世凯、两江总督刘坤一、湖广总督张之洞，会保刑部左侍郎沈家本、出使美国大臣伍廷芳修订法律，兼取中西。旨如所请，并谕将一切现行律例，按照通商交涉情形，参酌各国法律，妥为拟议，务期中外通行，有裨治理。自此而议律者，乃群措意于领事裁判权。”[3]因此，领事裁判权问题与清末修律有着密切的联系，这当是历史的客观存在。
问题在于，这种密切的联系到底是一种什么样的联系？两者有着直接的因果关系吗？实际上就这个问题，早在清末修律的过程中，清朝统治集团内部就存在较大的争论。众所周知，其时礼法之争的两个焦点之一，就是修律与领事裁判权的关系，即修律的目的和宗旨是不是收回领事裁判权以及修律能不能收回领事裁判权。以沈家本、杨度为首的法理派认为，西方列强在中国拥有领事裁判权，借口就是中国法律的落后和野蛮。中国只要改良法律而与各列强齐一，各列强就会按照条约自动放弃领事裁判权，因此必须采撷西法以收回领事裁判权。而以张之洞、劳乃宣为首的礼教派认为，领事裁判权能否收回，关键在于国家实力的强弱，不单单是一个法律制度能否与外国相同的问题（而且西方各列强的法律本不齐一），因此修律应该以我为主，目的应在于革除旧律的积弊，非全袭西法以讨好西方列强。对于这场争论，早在《清史稿·刑法志》里就批评了沈家本把收回领事裁判权问题仅仅视为一个法律问题的立场，“夫外交视国势之强弱，权利既失，岂口舌所能争？故终日言变法，逮至国本已伤，而收效卒鲜，岂法制之咎与？”[4]目前法史学界也有越来越多的人认识到：就事论事，张之洞比沈家本要高明。很多人注意到了张之洞在礼法之争中反对“修律以收回领事裁判权为目的”的言论和理由，却忽视了这样一个历史事实，即张之洞是“修律以收回领事裁判权说”的首先倡导者，正是在他的主持和坚持下，才有了1902年《马凯条约》中关于英国有条件地放弃其治外法权的承诺。所以我们不禁要问：《马凯条约》第12款到底怎么回事？如何解释张之洞在这个问题上前后态度的变化和矛盾？它反映了什么？解决这些问题，可能会有利于我们深化对晚清法律改革的认识。
一 《马凯条约》第12款：张之洞主导的中国收回领事裁判权的首次努力
“庚子事变”后，1901年9月7日，失败了的清政府被迫与11国签订《辛丑条约》，其中第11条规定：“大清国国家允定，将通商行船各条约内，诸国视为应行商改之处，及有关通商各地事宜，均行议商，以期妥善简易。”[5]9月28日，英国政府首先派出代表团赴中国进行商约谈判，成员包括首席代表马凯（James Lyle Mackay）以及戈颁、德贞等人。中国方面的谈判代表是吕海寰和盛宣怀，参与会商的有湖广总督张之洞和两江总督刘坤一。谈判于1902年1月10日在上海正式开始，历经8个月的谈判而于9月5日双方代表签订中英《续议通商行船条约》（即《马凯条约》）。其中第12款规定：“中国深欲整顿本国律例，以期与各西国律例改同一律，英国允愿尽力协助以成此举。一俟查悉中国律例情形及其审断办法及一切相关事宜皆臻妥善，英国即允弃其治外法权。”[6]随后1903～1904年，美国、日本、葡萄牙等国也相继在与中国签订的条约中做出类似表示。这就是一些中国法制史教科书和文章所说的“启动晚清全面变法修律活动”的收回领事裁判权问题的由来。
《辛丑条约》订立以后的一系列中外商约谈判中，最重要的是“裁厘加税”问题。清政府希望借“裁厘”之机大幅度增加进口关税，以支付沉重的庚子赔款。谈判各国则意在“裁厘”，对“加税”诸多挑剔，并借机提出增开口岸、内河航运、开矿修路等诸多特权要求。由于谈判各国主要关心的是其在中国的商业利益，因此，关于改革中国法律制度的内容并不是谈判的重点。就中英谈判而言，马凯一开始提出了商约草案24款，其中第6款要求洋人在中国内地的永久居住权、第12款要求制定适用于开放口岸的海上律例并设商律衙门，但均遭到了中国方面的拒绝。“盛宣怀认为提出这一要求时机过早，而且只要治外法权存在一天，中国决不能答应。他说中国的法律不久即将修订，以与各国的法律更相接近。将来外国人如能像在日本一样受地方官吏的管辖，即可准给这项权利。”[7]后来的几次会议上，“马凯坚持必须把中日《马关条约》所允准的权利推广。他请中国代表们再考虑他所提出的条款，中国代表们也可以指出须怎样修改才能接受。中国代表们表示不能再多给权利，并且不肯讨论任何修正”。[8]这表明，在中英谈判的初期，整顿律例以收回治外法权问题并不在清政府的考虑之内，尽管针对英方的草案，中方顾问、总税务司赫德曾提出“商律衙门海上律例云云。此议亦属甚善，若拟专条定约，应添载云：俟律例定妥，衙门开设后，即将不归管辖各条删除”[9]，“曾定条约虽载明英国民人应按英国律例由英官定办，惟英国商民不能援引此条以为不归地方官管理，即作毋庸遵守中国律例之据。凡华民照例不准行者，英国人民亦应一律遵守，以照公允。且中国因此亦可愿意。凡华洋争讼事出，均于各处一律办理。故拟由外洋聘请有名律师督同熟悉中国律例者编纂律法，在通商口岸特设公堂，以便俟英国允准后华英人民所有词讼案情，均由该公堂按律办理。如中国尚未有本国熟悉新定律例之官员派充听审，或愿聘请英国律师于公堂代为听审，亦无不可。且准华人听便，或到地方官处申诉，或到该公堂请办”。[10]按赫德的思路，中方应积极应对英方的要求，以便把片面的治外法权收回来。但考虑到这个问题的复杂性，在实际的谈判过程中，赫德的意见并没有被采纳，中方的盛、吕采取了消极抵抗的方式：中方不提在华洋人归我管辖的问题，英方所提的内地居住权和制设海商法与商律衙门问题也不予考虑。
《马凯条约》中关于治外法权的条款是在武昌会谈以后新增加的。由于商约谈判中的裁厘方案主要涉及长江流域，并非封疆大吏的盛、吕做得了主的，英方代表又急着回国，故上海谈判在经历了长时间的僵局以后，马凯不得不于1902年7月移师南京、武昌与刘坤一、张之洞面谈。正是在武昌期间，会谈有了大的进展，关于裁厘的一系列悬而未决的主要障碍被突破。在武昌会谈的最后一天，张之洞提出了条约中关于治外法权的条款。1902年7月17日马凯在武昌纱厂与张之洞讨论此问题的会谈记录如下。
“梁敦彦：您费了八个月时间并没有能解决什么！而在这几天内已经谈妥了很多条款！人们会说盛吕两位大人很慎重，而张制军容易说话，答应了您的一切条件！张制军说，您必须让他能有可以拿出来的东西。他提出两款来。一款是关于治外法权的。我们想修订我们的法律，我们即将指派委员研究。您是否可以同意，在我们法律修改了以后，外国人一律受中国法律的管辖。另外一款是关于传教的。从来还没有纯粹的传教条约，只是在通商条约内包括关于传教的规定。您是否愿意讨论这两款而取得协议呢？
马凯：你们是否可以用书面提出呢？
张之洞：在最初几年内中国也许要聘用外国法官。
马凯：我不能讨论传教问题。法国永远不会答应，这会使整个修约受影响！
张之洞：关于传教问题，我并不想对教士严加限制。我也不愿使你为难。以前的通商条约内都没有纯粹传教的条款。
马凯：……我想你们从来没有那样的条约。我也应当电告我的政府，请特准把这一条放进去。我也要说明这是经张制军特别要求的。
张之洞：自然你须向你的政府请示，但希望能在请示的时候说明你赞成增加这一款。
马凯：我必定向兰士丹勋爵说明这是张制军提出的。我本人也必定极力赞助这件事……
张之洞：你答应这几款，使我省了很多事。有不少人会指责我，但是我可以说马凯爵士很讲道理，我也必须对他讲道理……
会上也一致同意马凯爵士应电请英国政府授权在条约内增加一款如下：‘中国深欲整顿本国律例以期与各西国律例改同一律，英国允愿尽力协助，以成此举，一俟查悉中国律例情形，及其审断办法，及一切相关事宜皆臻妥善，英国即允弃其治外法权’。”[11]
关于中英《马凯条约》第12款的谈判，翻遍资料集《清季外交史料》、《辛丑和约订立以后的商约谈判》和《张之洞全集》，能看到的材料基本就是这些。到了中美、中日、中葡谈判的时候，则看不到任何关于此条款的谈判记录，纯粹是按照《马凯条约》第12款“依葫芦画瓢”。应该说，片面的领事裁判权在中国实行六十年来，给中国的危害是巨大的，同时也意味着给西方各国带来了巨大的“利益”。中国方面提出要取消它，那无论对谈判的哪一方来说都事关重大，需要认真对待。按照常理，谈判双方必定唇枪舌剑、讨价还价一番。一个裁厘方案，盛宣怀和马凯在上海谈了半年、开了19次会议也还没有结果。那取消治外法权的条款，也一定要费一番周折。但历史的事实完全不是这样，历史给我们的印象是：张之洞和马凯就像两个老朋友，在张之洞比较痛快地解决了一些令马凯头痛的问题以后，张之洞提出了治外法权问题，马凯没有犹豫，立刻表示赞成，报告英国政府并立刻得到批准。随后其他的国家就更加痛快地接受了这个条款。这么重大的一个问题，居然解决得如此顺利，实在令人匪夷所思。如果你不相信天上会掉馅饼，那就得承认其中一定有“猫腻”。
这“猫腻”就在于：各国承诺放弃在华治外法权是有条件的。条件有二：一是中国的法律制度按照西方的标准进行改革并且“皆臻妥善”；二是中国完善与否的最终解释权、判断权在于西方各国。按照条约，且不论中国的律例及其审断办法能否按照西方各国的模式进行完善，即使有一天真的完善了，西方各国届时仍然有权利拒不承认而不放弃治外法权。所以西方各国虽然做出了放弃治外法权的承诺，但实际上条约对各国并没有任何法律的拘束力。对中国来说，西方各国的承诺只是镜中花、水中月，是不可能实现的。由于条件所限，笔者无法查到反映签订商约时各国政府对此条款真实心态的档案材料，但考虑到直至20世纪30年代初，南京国民政府全面建立具有近代意义的六法体系之时，西方列强仍没有放弃领事裁判权，笔者只能说，历史已经证明，西方各国压根就没打算去践诺。
西方各国的承诺固然是“虚伪”的，那么中国方面是不是就“幼稚”地相信并为此而发起了一场声势浩大的法律改革运动了呢？以前就多有学者认为，清末修律起因于西方列强的许诺，清政府在得到列强的允诺后，“为帝国主义故作的姿态所迷惑，受宠若惊，充满幻想”，“随即发布了修律上谕，并建立了修订法律馆”。[12]但笔者却要说：未必。第一，这个观点从因果关系上看是错误的，因为它颠倒了清末修律的启动与《马凯条约》签订时间的先后顺序。《马凯条约》签订于1902年9月5日，但早在1901年1月29日，慈禧在流亡的路上就发布了“变法诏”，决心要破痼习，更法令，取外国之长，补中国之短，为晚清的政治改革，并为随之而来的变法修律敲响了开场锣鼓。1902年3月11日，清廷发布了第一道决定修律上谕，5月13日就又下了任命沈家本、伍廷芳为修订法律大臣的上谕。这说明早在列强的许诺之前，清政府就已经决定修律，并就修律的指导思想、机构设置、人员调配做了实际安排。此时的中英上海谈判，正陷入僵局，中方的立场是：既然我认定你不可能放弃治外法权，那么与此相关的任何条款都不予考虑讨论。这种“守势”的立场表明：清末修律启动的时候，中方根本就没在谈判中谋求领事裁判权的收回，更谈不上受了帝国主义的“诱惑”。第二，清政府正式的官方文件也没有明确表明这种关系。为了启动修律，清政府曾经颁过两道谕旨。1902年3月11日清廷发布的第一道修律上谕说：“中国律例，自汉唐以来，代有增改。我朝《大清律例》一书，折衷至当，备极精详。惟是为治之道，尤贵因时制宜，今昔情势不同，非参酌适中，不能推行尽善。况近来地利日兴，商务日广，如矿律、路律、商律等类，皆应妥议专条。著各出使大臣，查取各国通行律例，咨送外务部，并著责成袁世凯、刘坤一、张之洞，慎选熟悉中西律例者，保送数员来京，听候简派，开馆编纂，请旨审定颁行。总期切实平允，中外通行，用示通变宜民之至意。”[13]显然，清政府主要还是从内政的角度来谈修律的理由的。5月13日，清廷又颁布了一道上谕：“现在通商交涉，事益繁多，著派沈家本、伍廷芳，将一切现行律例，按照交涉情形，参酌各国法律，悉心考订，妥为拟议。务期中外通行，有稗治理。俟修定呈览，候旨颁行。”[14]这两道谕旨都没有提到领事裁判权的问题，至于有人认为所谓“交涉情形”即指当时清政府与各国谈判签订通商行船条约中提出的收回领事裁判权问题[15]，笔者认为这恐怕也是“误解”，正如笔者前文分析的，此时的清政府，根本就没有在谈判中提出领事裁判权问题的想法，此问题是在1902年7月的武昌会谈时首次由张之洞提出的。所谓“交涉情形”似宜做广义理解，即中国与西方各国在经贸、外交各方面的交往而非特指领事裁判权问题。第三，就《马凯条约》第12款而言，既然各国承诺放弃在华治外法权是有条件的，中国如果真的希望收回治外法权的话，那就应该在中外条约中对成立条件做出更详尽的规定，但翻遍《马凯条约》的19个附件，无一与此有关，随后清政府签订的中外条约中也看不到针对该条款的细则性规定。一句话，条约虽然签了，但中国似乎并不关心它的实施。条款本身不具操作性，又没有相应的实施细则加以配套，那就只有傻子才会相信它的实现。而此时的清政府已经有了跟西方各国60年直接“打交道”的经验，盛宣怀和张之洞都是当时中国的干才，把他们想象成“傻子”那才是真的“幼稚”。合理的解释只能是：清政府压根也没真的相信能靠这短短的一个条款就能收回失去了60年的国家主权。
二 张之洞的考虑：政治意义大于实际价值
既然西方各国的承诺是虚伪的，清政府也不相信通过法律制度的改革就能收回领事裁判权，那为什么在没有朝廷授意的情况下，张之洞在中英谈判快结束的时候提出这一要求并写进了条约呢？现在看来，张之洞主要有如下考虑。
首先是为了条约的顺利签订和批准。与《辛丑条约》等以前的不平等条约不同，《马凯条约》没有类似割地赔款这样明显的侵略性和侮辱性条款，谈判总的来说是在平等互利的基础上进行的。“比起总督们和外务部来，盛宣怀是比较愿意迎合马凯的意见的；这些意见，有些接受了（对中国）是有好处的，有的是应当拒绝的”，[16]但朝廷里的御史上书弹劾盛宣怀“卖国”，外务部、户部和总督们又多方牵制，使得盛宣怀根本做不了主，也不敢做主。谈判移至武昌后，张之洞有魄力决断了许多事情而使谈判不至于破裂。他虽然不怕御史的弹劾，但为了让朝廷顺利批准条约，仍然必须证明：向英国人做出了那么多“让步”后，我们得到了什么？显然，单纯地述说中国会从条约中得到多少经济利益已不足以说明问题，于是民愤极大的“治外法权”问题和“教案”问题便纳入了张之洞的视野。但他深知这两个问题的复杂性和解决的艰巨性，于是就采取了条约中我们所看到的“避重就轻”、非实质性规定的手法。这就是张之洞在谈判中说的，“我也不愿使你为难”（不会让英国的利益受到实质性损害），但“您必须让他能有可以拿出来的东西”（取消治外法权的政治意义足以堵住反对签约者的嘴）。武昌会谈结束以后，张之洞马上屡电北京，要求从速批准条约，电文中除了说明“此约中国毫不吃亏”[17]外，还特别强调了治外法权条款的政治意义，“查日本三十年前，始创修改法律管辖西人之谋，商之于英，赖英首允其议，彼国君臣从此极力明法修政，有志竟成。至今西人竟皆遵其法令，日本遂与欧美大国抗衡。依中国今日国势，马使竟允此条，立自强之根，壮中华之气，实为意料所不及”。[18]所以，张之洞提出治外法权条款，首先是为了回应对商约谈判的各种批评，以便清廷尽快签订和批准条约。
其次是为了推进国内的变法改革进程。1901年1月，清政府在西安下诏变法，新政开始。但此时的慈禧太后仍心存疑虑，不愿督抚们在覆奏中言“西法”，致使初期督抚们或驻足观望不覆奏或覆奏空洞无物。对此张之洞极为不满，屡电军机大臣鹿传霖，坚持应提“西法”，“去腊变法谕旨，海内欢欣鼓舞，咸谓中国从此有不亡之望矣……嗣闻人言内意不愿多言西法……不觉废然长叹，若果如此，变法二字，尚未对题，仍是无用，中国终归澌灭矣”。他认为，“欲救中国残局，唯有变西法一策”。[19]七八月间，为了推动新政的进程，由张之洞主稿，与刘坤一联衔所上《江楚会奏变法三折》，迫使慈禧于10月2日再次下诏强调变法并肯定了会奏中整顿中法、采用西法的具体措施，但改革的阻力仍然存在。所以，接着进行的中英商约谈判，中方代表便注意把条约的内容与国内的改革联系起来，希望借助于国际条约的力量推进新政事宜。事实上，《马凯条约》中的一些条款，如裁撤厘卡以整顿国内税制、统一币制和度量衡、整顿律例、商标的注册与保护等，的确有利于中国的政治、经济制度走向国际化，对中国社会的发展具有进步意义。这一点，外人也意识到了，赫德就说新商约“是一个好的条约，如果列强全部接受、中国充分执行该约，其结果将会是改良”[20]。所以西方列强在不损害自己根本利益的情况下做出放弃领事裁判权的承诺，显然也是出于对中国改革和西化倾向的鼓励和对革新派的支持。两者结合，才破天荒地出现了这样的局面：虽然中方拒绝了英方关于内地居住权和制设海商法与商律衙门两项要求，但英方还是答应了中方的请求并做出了有条件放弃领事裁判权的承诺。
再次是为了对外宣示争取国家主权独立的愿望和要求。西方列强在中国取得片面的领事裁判权，始于第一次鸦片战争以后，正式确立领事裁判权的条约，是1843年签订的《中英五口通商章程》。随着中西交往的深入，近代国际法上的国家主权观念和平等思想也为越来越多的中国人所接受。中英谈判中，盛宣怀、张之洞、刘坤一屡屡提及挽回“主权”、“利权”、“财权”、“治权”。“利权”、“财权”指的是维护国家的经济利益和国家对财政税收的控制权，“治权”指的是国家属地管辖的司法权，也就是要收回治外法权，它们实际上都是国家主权的组成部分。“尽管清政府官员谈及主权时遣词多有分歧，表明他们对这一理论的把握尚显浮浅”[21]，但这丝毫也掩饰不了他们国家主权意识的觉醒。在对外的意义上，主权则意味着民族独立、平等与尊严，面对近代史上一个个丧权辱国的不平等条约，晚清仁人志士追求主权独立的愿望反而更加强烈。在中国愿意按照国际通行的规则行事的条件下，要求西方列强平等相待，放弃在华片面的治外法权，也是非常自然的。但张之洞清楚，挽回和维护国家主权，最终要靠国家力量的强大。因此，他提出这一条款，主要也是基于对外宣示主权的象征意义。
综上所言，单就修律以收回领事裁判权问题而言，《马凯条约》第12款是张之洞有意制造的一面“政治盾牌”。张之洞所追求的，主要是其政治意义而非其实际价值。实际上，历史的评价也是这样。
三 历史的转变：张之洞自戳“盾牌”
恰如《清史稿》所言，自1902年中国政府决定修订法律和签订《马凯条约》以后，“自此而议律者，乃群措意于领事裁判权”，中国的法律改革就在许多人“修律以收回领事裁判权”的幻觉中前行。但从1907年开始，张之洞放弃了自己首倡的这一说法。在1907年9月3日的《遵旨核议新编刑事民事诉讼法折》中，张之洞详尽批驳了沈家本、伍廷芳在《进呈诉讼律拟请先行试办折》中所阐述的立法理由，其中尤其反对“修律以收回领事裁判权”说，指出“近年与英、美、日本订立商约，彼国虽允他日弃其治外法权，然皆声明‘俟查悉中国律例情形、审断办法及一切相关事宜皆臻妥善’等语。是已失之法权，不能仅恃本法为挽救，其理甚明。所谓‘一切相关事宜皆臻妥善’十字，包括甚广。其外貌则似指警察完备、盗风敛戢、税捐平允、民教相安等事。其实则专视国家兵力之强弱、战守之成效以为从违。观于日本实行管束外国商民，实在光绪二十年（1894）以后，可以晓然”[22]。1908年6月5日，已经是军机大臣兼管学部的张之洞，在以学部名义覆奏新刑律草案折中又指出，“盖收回治外法权，其效力有在法律中者，其实力有在法律外者。日本改律在明治二十三年（1890），直至明治二十七年（1894）以后，各国始允其请，是其明证”。[23]张之洞的意思为：第一，单纯修律本身并不能收回治外法权，中外双边条约中的相关条款是靠不住的，收回法权最终要依靠国家强大的实力；第二，日本收回治外法权的历史也证明了第一点。这两点意见，恰恰和几年前商约谈判时致电中央所表达的思想形成鲜明的对比。人们不禁要问，何也？
张之洞态度的变化，缘于法律改革进程的变化。一般认为，清末十年的法律改革分为两个阶段，1902～1905年为第一阶段，这个阶段的法律改革主要是删削旧律，内容和工作不出《江楚会奏变法三折》的范围；自1906年7月清政府决定“仿行宪政”、实施“预备立宪”之后，清末的法律改革便进入第二阶段，开始向纵深发展，国家致力于建立新的法律体系，实行司法独立。由是，异议蜂起，并进而从具体法律条款的争辩发展到追究修律的目的和宗旨，形成了分别以张之洞和沈家本为首的礼法之争局面。鉴于沈家本在上奏新法律草案、阐述立法理由的时候，总是言必称“修律以收回领事裁判权”一说，张之洞要取得论争的胜利，首先就必须戳穿沈家本的这个理由和“盾牌”。由此可见，正是在法律改革的一系列重大原则、基本指导思想上，张之洞和沈家本出现了不可调和的分歧，才迫使张之洞对领事裁判权问题的态度发生变化。所以在论争中，对于领事裁判权问题，除了上述两点意见外，他还总是强调第三点：退一步说，即使修律能收回领事裁判权，沈家本的草案也是行不通的。对于《刑事民事诉讼法草案》，张之洞认为不切合中国的实际，单纯模仿西方的诉讼法只会使事情更坏，“在法律大臣之意，变通诉讼制度，以冀撤去治外法权，其意固亦甚善。惟是各国侨民，所以不守中国法律者，半由于中国裁制之不足以服其心，半由于中国制度之不能保其身家财产。外国商民冒险远至，其本国欲尽保护之职分，不得不计其身家性命之安危。乃因各省伏莽充斥，盗贼横行，官吏虽多而不能保民，警察虽设而不能遍及，致为外人窃笑。而谓变通诉讼之法，即可就我范围，彼族能听命乎？……若果不查情势，贸然举行，而自承审官、陪审员以至律师、证人等，无专门学问，无公共道德，骤欲行此规模外人貌合神离之法，势必良懦冤抑，强暴纵恣，盗已起而莫惩，案久悬而不结。此臣所谓难挽法权而转滋狱讼者也”；[24]对于《大清新刑律》，张之洞认为完全没有必要为了收回领事裁判权而抛弃与中国纲常伦纪有关的条款，“查外人所以深诋中国法律，必须改变者约有数事：一刑讯无辜；一非刑惨酷；一拘传过多；一问官武断；一监羁凌虐；一拖累破家。果能将此数端积弊严禁痛改而国势实力日渐强盛，然后属地主义之说可以施行，外人自不能干我裁判之权。并非必须将中国旧律精义弃置不顾，全袭外国格式之法，即可立睹收回治外法权之效也”。[25]正是这第三点，才是张之洞真正想表达的。所以我们才可以理解，为什么礼法之争达到“肉搏”阶段时，礼教派会直指法理派坚持此说的动机，认为那不过是废弃纲常名教、一意模仿外国的借口，“收回领事裁判权之说，道德法律不当浑而为一之说，乃说者恃以抵制纲常名教之说之坚垒也”[26]。“臣料宪政编查馆诸员，亦自知领事裁判权决无收回之望。各国刑律互相歧异，万无改同一律之理，不过借此欺我皇上耳。”[27]
必须指出，以前学术界把礼法之争仅仅视为封建法律思想和西方资本主义法律思想之争，笔者认为这是不够的，在一定程度上也是不妥的。把张之洞划到保守派的行列里去，也是“冤枉”了他。礼法之争所体现的，是两种法律改革模式的争论，本身无好坏、保守与进步之分。在中国应该向西方学习这一点上，两者的观点是一致的。这也是为什么他们曾经共同祭起“修律以收回领事裁判权说”这杆大旗的原因（因为那时还有真正的保守派在阻碍改革，他们面临着共同的敌人）。但清政府决定“预备立宪”以后，法律改革的风格大变，已经突破了张之洞“中体西用”的模式而体现出“全盘西化”的特征。正是因为张之洞觉得向西方学多了而不是学少了，所以他才敢放弃“修律以收回领事裁判权说”这个向西方学习的助推器。对他来说，“修律以收回领事裁判权说”同样是个手段，如何真正“中西会通”以达富强才是目的。所以，1902年为了向西方学习而倡“修律以收回领事裁判权说”，1907年为了反对法律改革中的“冒进”而倡纲常礼教这类“本土资源”，应该视为张之洞法律思想的自然发展而非倒退。
四 “托洋改制”——沈家本眼中的领事裁判权问题
在清末变法修律的过程中，收回领事裁判权问题一直为沈家本所津津乐道。就目前所见，光沈家本的奏折中（部分为与伍廷芳合奏）就有下列。
（1）光绪三十一年（1905）三月二十日，沈家本等上著名的《删除律例内重法折》，这个奏折除报告奉命修订法律以后所做的工作外，着重阐述了应当废除凌迟、枭首、戮尸以及缘坐、刺字等酷刑重法的理由。沈家本首先提到了领事裁判权问题：“中国之重法，西人每訾为不仁。其旅居中国者，皆借口于此，不受中国之约束。夫西国首重法权，随一国之疆域为界限，甲国之人乔寓乙国，即受乙国之制裁，乃独于中国不受制裁，转予我以不仁之名。此亟当幡然变计也。方今改订商约，英、美、日、葡四国，均允中国修订法律，首先收回治外法权，实变法自强之枢纽。”并且警告说：“以上三事，皆中法之重者。参诸前人之论说，既多议其残苛，而考诸今日环球各国，又皆废而不用，且外人訾议中法之不仁者，亦惟此数端为最甚。此而不思变通，则欲彼之就我范围，不亦南辕而北辙乎？”[28]
（2）同日上《议覆江督等会奏恤刑狱折》请求禁止刑讯，被批准。到了五月，御史刘彭年奏请恢复部分被废除的刑讯，沈家本等为此上奏《核议御史刘彭年恢复刑讯折》，从收回领事裁判权的角度再次阐述禁止刑讯的理由，“惟泰西各国无论各法是否俱备，无论刑事民事大小个案，均不用刑讯，此次修订法律原为收回治外法权起见。故齐一法制，取彼之长补我之短，实为开办第一要义。惟中外法制之最不同者，莫如刑讯一端”[29]。
（3）废除刑讯的谕旨下达后，上海会审公堂拒不执行，继续刑讯。光绪三十一年九月十六日，上奏《申明新章折》，请求朝廷重申禁止刑讯。奏折起句即为“臣等奉命修订法律，本以收回治外法权为宗旨”，最后一句为“上海通商最久，观瞻所系，总期行法得人，庶将来颁布新律，可以通行无阻，而收回治外法权，其端实基于此矣”[30]。
（4）光绪三十二年（1906）四月初二日，沈家本等上《虚拟死罪改为流徒折》，奏折起句即为“窃臣等奉命修订律例，参酌各国刑法，以冀收回治外法权”。同日上《进呈诉讼律拟请先行试办折》并附中国第一部《刑事民事诉讼法草案》，在阐述了应该建立陪审员制度和律师制度后指出，“以上二者，俱我法所未备，尤为挽回法权最重之端，是以一并纂入”。[31]
（5）光绪三十三年八月二十六日（1907年10月3日），《大清新刑律》草案告成，沈家本上《刑律草案告成分期缮单呈览并陈修订大旨折》，阐述刑律修订理由，第一条即为领事裁判权问题。“国家既有独立体统，即有独立法权，法权向随领地以为范围。各国通例，惟君主大统领，公使之家属从官，及经承认之军队、军舰有治外法权，其余侨居本国之人民，悉遵本国法律之管辖，所谓属地主义是也。独对于我国借口司法制度未能完善，予领事以裁判之权，英规于前，德踵于后，日本更大开法院于祖宗发祥之地，主权日削，后患方长。此毖于时局不能不改也。”[32]在此以前的奏折，沈家本将治外法权与领事裁判权混为一谈。此折始有区分。
（6）宣统元年十二月二十三日，按照部院督抚大臣对刑律草案的签注意见和清廷当年正月“明刑弼教”的修律宗旨，上奏《修正刑律草案》。[33]第一点修正理由仍是领事裁判权问题，“而处今日，不宜墨守旧日之范围者，更有数端：海禁大开，商埠林立，各国商民、牧师，侨居内地者实繁有徒。治外法权之说，初本限于君主、公使、军舰、军队等项，因法律不同之故，推而齐民亦享其利，并改其名曰领事裁判权。同居率土之中，而法权则互分彼我；同列讼庭之上，而惩戒则显判重轻，损失国威，莫此为甚。今幸续订商约，英、美、日、葡等国，均允于改良刑律之后，侨民悉归我审判，歃血未寒，时机讵容坐失。此鉴于国际条约之必应变通者一也”。[34]
除了沈家本之外，杨度、冈田朝太郎、吴廷燮和宪政编查馆大臣奕劻也在礼法之争中表达过同样的看法。综合法理派在这个问题上的观点，其思路是：片面的领事裁判权极大地危害了中国主权，因此不能不收回，而收回的办法，唯有修改中国旧律以求同于西方法律之一途。按照西方列强在条约里的承诺，只要中西法律“齐一”了，中国就一定能收回领事裁判权。因此，修订法律，应当以收回领事裁判权为目的和宗旨。即使违背中国的传统礼教纲常，那也是没有办法的事，因为修律的目的和宗旨就是收回领事裁判权。
今天，回顾百年前发生的这场围绕修律与收回领事裁判权关系的争论，大概很少人会对此表示异议：历史已经证明，礼教派的观点是正确的，他们的“立论比沈家本等要高明”[35]。但主要的问题在于，是不是如一般人所认为的，沈家本轻信了西方列强的承诺了呢？从上面双方争论的情况看，历史的事实恐怕不是这样。理由如下。
（1）无法自圆其说却仍然坚持。就片面领事裁判权问题对中国主权造成巨大危害的认识，礼法之争的双方并没有明显的差异。但就清末修律与收回领事裁判权的关系而言，张之洞的思路是：修律以致力于国家富强而求国家独立（收回领事裁判权），即修律—国家富强—收回领事裁判权，修律首先着眼于内政。而沈家本的思路是：当务之急是收回领事裁判权，修律要直接服务于这个目的，即修律—收回领事裁判权，修律首先着眼于外交。在“国破山河在”的局面下，哪种思路更现实、更有说服力，是一目了然的。从当时辩论的情况看也是这样，法理派对礼教派的相应批判基本上避而不谈，很少予以针对性的还击和反驳，只是一味地强调领事裁判权的危害性和修律之于收回领事裁判权的重要性，基于修律的目的和宗旨而不得不改旧律、用新律，甚至连“无夫奸”是否应该入律这样纯属关乎中国人自己的问题，也动辄使用“此最为外人著眼之处，如必欲增入此层，恐此律必多指摘”[36]一类的话来加以反对。和后来讨论法律和道德关系时的反复辩难形成鲜明的对比，这恐怕和沈家本自觉理亏不无关系。如果我们不相信沈家本真的只是为了收回领事裁判权而不得不仰洋人鼻息的话，那只能理解为，沈家本如此“急功近利”、“执迷不悟”，是“醉翁之意不在酒”。所以到了礼法之争的后期，礼教派就直指法理派坚持此说的动机，认为那不过是废弃纲常名教、一意模仿外国的借口，“收回领事裁判权之说，道德法律不当浑而为一之说，乃说者恃以抵制纲常名教之说之坚垒也”。[37]但“新律之不可行，督抚言之，各部院大臣驳之，言路参之，即同馆之人如劳乃宣等亦起而攻之，而皆无丝毫之效，一任二三奸党抵死护持，将内外各衙门签注各条尽行驳斥”之后，礼教派痛感“此不但我朝三百年来未有之变局，亦中外古今所罕见也”，大骂法理派为“天生无数幸灾乐祸之人”，收回领事裁判权之说为“一种荒唐鬼怪之说”，目的是用来行骗的，“臣料宪政编查馆诸员，亦自知领事裁判权决无收回之望。各国刑律互相歧异，万无改同一律之理，不过借此欺我皇上耳”。[38]
（2）刻意曲解列强在条约中的承诺。稍稍阅读中英《马凯条约》第12款，我们就可以看出，事情正如礼教派所说的那样，西方列强承诺放弃领事裁判权的前提条件的内容是广泛的，它应该是包括立法、行政执法、司法在内的广义的法律制度，决非沈家本主持的修律本身所能解决的问题，更不是新刑律一制定出来，就能立马收回领事裁判权的问题。但直到1910年，沈家本还在奏折中宣称“今幸续订商约，英、美、日、葡等国，均允于改良刑律之后，侨民悉归我审判，歃血未寒，时机讵容坐失”。这就明显曲解了列强在条约中承诺的内容。我们相信，以沈家本作为法学家的严谨，如果不是刻意和“别有用心”，怎么可能犯这样低级的错误？这种一方面强调领事裁判权的危害性，另一方面又暗示收回工作的容易性的说法，明显是一个“前拉后推”的策略。这就不能不令人生疑，修律真能收回领事裁判权吗？沈家本主持修律，真的是为了收回领事裁判权吗？
（3）国家主义理论的提出。《大清新刑律》草案与当时现行的《大清律例》相比，有太多的“制度创新”，最明显的就是它摒弃了中国传统法律“礼法合一”的内在精神，造成了中国法律发展史上的一次“断裂”。对于这样一部“推倒重来”的刑律草案，单纯的修律以收回领事裁判权说已不足以抵挡反对者的批判。沈家本于是提出法律、道德不当浑而为一说，严格区分了法律和道德的界限，这实际上已经正面否定了“明刑弼教”的传统法律宗旨。等到了宪政编查馆特派员杨度代表政府到资政院做《大清新刑律》草案的立法说明的时候，他干脆提出了国家主义的立法宗旨，宣称旧律与新律在“精神上主义上”有着根本性的区别，旧律本家族主义，新律则本国家主义。所谓国家主义，“就是资产阶级‘天赋人权’、‘自由’、‘平等’的立法原则，是资产阶级的所谓个人自由平等在法律关系上的表现”[39]。对于礼教派批评草案废弃伦理纲常，杨度更是针锋相对，认为干得对、干得好，“今馆中宜先讨论宗旨，若认为家族主义不可废，国家主义不可行，则宁废新律，而用旧律。且不惟新律当废，宪政中所应废者甚多也。若以为应采国家主义，则家族主义决无并行之道。而今之新刑律，实以国家主义为其精神，即宪政之精神也。必宜从原稿所订，而不得以反对宪政之精神加入之。故今所先决者，用国家主义乎，用家族主义乎，一言可以定之，无须多辩也”[40]。这表明，法理派并非真诚地相信修律就能收回领事裁判权，“现在我们也不必问将来各国之承认与否，总要力尽人事，先由自己改良法律与审判制度，然后可以根据条约使他撤去领事裁判权”[41]，他们所关心的，是一个以《大清新刑律》为核心的全新的近代化法律体系的建构。
（4）评价的二律背反。对在这场争论中法理派的表现，目前一般意见是两分法的，即一方面认为法理派轻信了西方列强关于修律就放弃领事裁判权的承诺，但同时又肯定他们修律的做法，认为根本的问题在于法理派代表着变法修律的正确方向。这种二律背反的评价，笔者认为是值得讨论的。一般说来，行为目的的实现与否，与行为评价本身有直接的相关度。如果我们真的认为沈家本轻信了西方列强的承诺，把收回领事裁判权作为修律的直接目的，那么这一目的的确没有实现，应该对他主持的修律评价上产生负面影响。但现在我们看到，对清末修律的评价中，完全没有人提到这种影响。专为迎合洋人而制定的法律，我们却说它推进了中国法律的进步，这是不可思议的。一个合理的解释是，收回领事裁判权并不是沈家本主持修律的真实目的，其真实的目的就是“专以折冲樽俎，模范列强为宗旨”，即废弃传统的儒家化法律，全面推进清朝法律的近代化。只有这样，关于清末修律的目的、结果、评价三者才能吻合。
五 小结
中国近代史就是中西文化冲突交融、向西方学习的历史，从这个意义上讲，谈论中国近代史上的任何重大事件，完全撇开西方资本主义因素的影响是不可想象的。但这不等于说任何重大事件都必须与西方资本主义因素直接挂钩，清末修律就是这样。反观20世纪最初的十年，我们看到，《辛丑条约》签订以后，在西方列强放弃了瓜分中国和推翻慈禧最高统治者地位的企图之后，清政府所要做的就是如何收拾国内的残局，“欲救中国残局，唯有变西法一策”。[42]清末十年的变法就是在这样的背景下展开的，修律作为新政的一部分，也是服从和服务于清末这一整体政治局势的。清末修律并没有自己额外的起因和目的。否则，我们难以想象，在战争刚刚过去，国内局势百废待兴的情况下，清政府首先会想到这个棘手的问题并认真加以解决。联系到张之洞1902年说签订了这条“立自强之根、壮中华之气”的条款，“实为意料所不及”，以及后来所言能否收回领事裁判权不在法律本身而在国家实力的强弱这句话来看，《中英续议通商行船条约》第12款是颇可玩味的。列强的承诺当然是虚伪的，但中国政府也没有真的把它当作可以很快实现的东西来看。只不过对刚刚受尽屈辱的中国政府来说它是体面的，可以就此向国人大肆炫耀其国际地位的提高，回应孙文等革命党人所谓“洋人的朝廷”的谴责，这就是梁治平所谓的“为承认而斗争”[43]。不管是张之洞，还是后来的沈家本，都把收回领事裁判权作为修律的嚆矢，目的在于用爱国主义旗帜凝聚已经涣散了的人心，统一思想以减少改革的阻力。所以我们看到，清末十年法律改革的起伏是与国内政治改革的进程同步的，而与对外如何收回领事裁判权问题无关。在分析清律法律改革的启动时，笔者不反对把领事裁判权问题作为历史背景来分析，但把它视为启动的主因或直接原因就显然是不符合历史事实和历史逻辑的。
事实上，否定领事裁判权问题是清末修律的主因，并没有贬低清末法律改革在维护国家主权方面的作用的意味。一些文章用领事裁判权对中国造成的巨大危害和清末主权意识的觉醒来论证领事裁判权问题是清末法律改革的主因，笔者认为在逻辑上是不通的。毕竟意识到了是一回事，能不能做到是一回事，如何做更是一回事，这里有一个直接和间接的问题。如果“模范列强”的法律改革和国家其他方面的改革一起，真能筑就国家实力的强大，那自然会有利于收回领事裁判权。笔者真诚地相信，沈家本以年逾花甲之身，不避风雨，致力于中国法律的近代化，其最终目的就是国家的独立（当然包括收回领事裁判权）和富强，在这点上，张之洞的想法和立场与其完全一致。但这和直接以收回领事裁判权为目的来进行法律改革是两码事。否则，礼法之争中双方的争论岂不无谓？而且如果真的认为沈家本主持修律是以收回领事裁判权为目的，那他动辄使用“此最为外人著眼之处，如必欲增入此层，恐此律必多指摘”的话，就难逃“崇洋媚外”、“仰洋人鼻息”的指责。这岂不应了劳乃宣的话，“畏外国人指摘，独不为中国人指摘乎？……且中国自定法律，何以畏外国人指摘乎？”[44]这是有损沈家本的形象的。只有把收回领事裁判权作为推进法律近代化的手段，我们才能明白，在一个具有浓厚“传统崇拜”文化意识的国度里，一个老者如何用心良苦地推动着它的进步，从这个意义上来说，沈家本是一个真正的爱国者。至于其所作所为成功与否，后人自有评论。