1.2　网络人格权保护的精细化趋势：在差异性中

把握权利个性的品格与传统物理空间中的侵权规则相比，网上侵权规则也并非一片空白，目前网络著作权侵权保护规则已经相对比较成熟，实践适用效果也比较理想，有人可能提出，是否可以套用这一既有规则将其扩张适用至网上侵犯人格权的领域。但是我们看到本书在导论中提出问题时的情况，让我们隐隐可以感受到网上著作权侵权与网上人格权侵权及保护存在一定共通性与相似性，但是似乎还存在一些特殊性需要我们深入研究，因此，必须找准二者在权利表征及保护方式等方面的共性与个性，以便建构个性化的、精细化的特殊规则，实现网上侵权规则的统一性与例外性，解决既有网上侵权规则对网上人格权侵权行为适用的不完备性与非妥当性问题。

1.2.1　网络环境下的人格权：衍生法律概念的一般解析

所谓网上人格权侵权，是一种以人格权为侵权客体的“网上侵权”类型，是发生于互联网空间的侵犯人格权益的侵权行为总称，主要涉及非物质形态的抽象人格利益，诸如人格尊严权、隐私权、肖像权、名誉权、姓名权等权益。由于权益表征的信息化与网络服务的技术性，使此类侵权行为类型具有了传统物理空间中侵犯人格权类型所不具有的一定特殊性。为了方便区别于“侵犯物理空间中人格权的侵权行为类型”和“物理空间中的人格权”而易于指代和研究，本书将网络空间中发生的一切以人格权益为侵害客体的侵权行为总称为“网上人格权侵权”，而在网络空间中被侵犯的人格权客体总称为“网络人格权”，以此类比已相对成熟的“网络著作权（版权）”概念，进而也划分与界定了本书研究的对象和范围，即本书研究的范围限于“二元空间”中与物理空间相对的“网上空间”中发生的侵权行为，而且是仅限于与“网络著作权（版权）”相对的“网络人格权”，具体研究对象是网络人格权保护与侵权责任体系的构建。对于传统物理空间的一般人格权及其侵权行为与网上著作权侵权行为的研究也只限于与该研究对象的对比性与差异性的辅助性探讨。

1.2.2　网络人格权的特殊法律品格：与传统人格权比较的差异

网络人格权作为本书的研究对象，难逃与传统人格权规则适用的阴影，对其法律特征的把握，将有助于我们认清权利的本质，尊重权利的个性，实现传统与现代、通则与特则的最佳建构与契合。具体而言，网络人格权有以下法律特征：

一、网络人格权本质上仍属于人格权范畴

就网络人格权而言，无可否认其权利本质仍属于非财产权与人身权范畴，与传统物理空间中的人格权并没有实质性差别，其权利仍具有专属性、固有性、非财产性、不可转让性等人格权固有属性。如果说其与传统人格权存在差别，也属于共性大于个性的差别，即非本质性的差别，这也是传统物理空间中的人格权与侵权责任一般性规则仍可以适用于网络人格权保护与侵权责任范畴的原因。

二、网络人格权的个性差异影响统一性规则的适用效果

从传统人格权与侵权规则并不能完全适用于网上人格权侵权行为的法律效果看，这种个性又并非小到可以忽略，只是权利适用与救济换了一个空间这么简单，如同“大街上侵权”与“操场上侵权”的差异而已。从前文分析“网上侵权”特点可以看出，这种差异并非只是权利适用与救济换了“空间”的问题，而是实质性的改变传统人格权规则适用的条件和影响法律适用的效果，质言之，就是网络人格权的个性差异并非是可以忽略的差异。而且，这种差异是由于网络技术的特定模式与特定局限差异产生的，适用统一规则进行调整而无视这种技术模式的差异与局限，将使网络产业这一新兴战略性产业产生严重的法律负担，并引发连锁的利益博弈与冲突，从而影响统一规则的法律效果与社会效果，因此，这种差异性与技术特性不能被忽视，需要我们制定精细化的特殊规则回应这一差异的诉求。

三、网络人格权的权利内涵与外延均具有信息化与虚拟化特征

网络空间以信息化与虚拟化为主要特征，这种技术特征除带来侵权行为方式的变化与特殊性外，也对权利实体的内涵与外延本身带来了若干“变质”的因素。这主要表现在“虚拟化人格”与“人格物化或外化”等趋势方面，也就是说人格除了现实物理空间的专属性人格利益之外，在虚拟空间中也产生了专属性人格利益——“虚拟化人格”及“人格特征信息化数据”，这一特性使人格权内涵中增加了虚拟性与现实性相结合要素，这正是网络技术与虚拟社会衍生的新内涵——信息化利益的传播与控制，是一种质的局部变性。伴随权利内涵的扩展，其权利外延上也必然随之增加，增加的范围也是围绕网络技术带来内部权能的延伸与拓展，例如，肖像的数字化发展与虚拟人物的产生，使肖像权外延中的肖像使用权的范围可以延伸至数字化映像的使用权，外延种类中也会增加如“肖像数据专有权”及“肖像保持完整权”之类具有典型网络空间特点用于控制其肖像数字化产生的人格信息不正当使用的权能。

四、网络人格权的权利边界处于网络空间多元利益冲突的体系之中

物理空间中的人格权一般强调其对世效力与“不可侵性”，即其可以依据人格权直接对抗不特定的一般人，排除他人直接侵害维护其对人格利益支配的完满性，一般不存在权利冲突的衡量与选择的问题。但是，网络人格权是一种多元权利处于同一空间的冲突体系之中，而且这些多元权利均没有可以完全对抗与排斥对方的效力，相互之间处于一种互相制约与平衡保护的冲突体系之中，即表现为人格权益与表达自由、公众监督权益及新兴战略产业权益之间的直接冲突，网络人格权本身的权利边界受到了限制与压缩，进而使网络人格权的保护与侵权责任的承担都需要在这一冲突体系中衡平考虑，其权利边界因网络技术模式与虚拟空间的社会特性而变得模糊化与交织化，这可能是网络人格权相较于传统人格权最为显著的法律特征。

五、网络人格权的权利行使具有间接性与程序特性

传统人格权的权利行使一般是向侵害人直接主张权利请求，如果请求私力救济的请求主张不能满足，则可以直接转变为私权诉权进入公权力救济的程序。但是，网络人格权的权利行使方式却往往是向非直接侵害人的网络服务商直接主张，这种主张相对于直接侵害人而言是一种间接性的行使，而且行使时一般还需要遵循程序性的通知义务规则，即权利人应当按照法定的程序要件向网络服务商通过特定的方式发出符合法律要件的通知并披露其自身身份、提供权利证明及侵权网址等才可以使其通知行为发生既定的法律效力，具有很强的程序性，这种权利行使方式是典型的网络环境主张权利的方式，也是网络人格权相较于传统人格权显著不同的特点。

1.2.3　网络人格权保护的个性品格：与网络著作权保护的差异性比较

网络环境下的非知识产权侵权，主要就是人格权侵权。对于网络著作权而言，网络与著作权连接点就是传播行为，至于人格权则该连接点是人格利益的利用，但是，在网络环境下人格利益的利用主要仍表现为一种传播行为^[1]，所以，网络著作权与网络人格权确实存在较大的共性问题。但是，两种权利的诸多差异也是明显的，也正是因为已经建立的网上侵权规则是以网络著作权特别是信息网络传播权为中心建立起来的规则体系，其后才逐步扩张适用到网络人格权范畴的，这种规则借鉴或扩张适用注定会因这些差异带来适用效果的“水土不服”，达不到原有规则对网络著作权保护的同等效果。具体而言，网络人格权保护与网络著作权保护存在以下显著差异：

一、权利属性的差异导致权利保护的重心存在重大差别

虽然网络著作权仍具有智慧财产权与作者身份权的双重属性，但是网络著作权的智慧财产权属性是主要的，也就是说从质的规定性上讲，即使网络著作权存在人身属性，也是“财产权的人格性”的体现，网络著作权主要还是保护作品的财产权益，制度设计的重心在于如何保护作品在网络上传播的“稀缺性”与“垄断性”，以便实现作品的财产价值，维护稳定有序的财产秩序。而网络人格权的人格权属性是确定无疑的，当然随着“人格权商品化”的趋势使其具有了部分财产属性，但从本质上讲，仍是“人格权的财产性”的体现，而且这种体现主要体现在人格权中的肖像及姓名等外化或物化后产生的财产性，并非指“人格”本身具有财产性，所以网络人格权主要还是保护自然人的人格利益，制度设计的重心应该在于保护自然人人格的“纯正性”与“不可侵性”，以便实现自然人在社会关系中受到人格尊重，因此，网络人格权的保护并非重在财产价值与利益垄断，而是重在人权价值与精神利益及文明礼仪的网络社会秩序，如果套用同一套规则体系无疑将会出现保护重心的错位与失衡的严重问题。

二、网络传播客体的性质差异导致法律控制手段的差异

网络著作权保护的客体是作品，这一客体具有智慧财产的一般特性，即垄断性、稀缺性、流通性及合法性。因为知识产权的权利客体是智慧财产，而保护这种智慧财产的方式是赋予权利人专有使用的垄断性权利，以保护权利人的智慧性创作的动因，防止他人搭便车。由于智慧财产是无体财产，缺乏先天的直接管领性，同时智慧财产的易复制性及易传播性，尤其是网络传播更是强化了这一特性，导致其容易缺乏稀缺性，而财产之所以具有价值是因为其稀缺性与流通性产生交换价值（利益），所以知识产权制度通过法律控制的手段人为制造垄断性以强化其稀缺性，但仍维护与保持智慧财产的正常流通性，网络著作权虽然与传统著作权存在量上的差别，却没有质的差别，只是在网络上通过法律控制维护稀缺性与垄断性而已，法律机理仍然是一致的。这其中作品的“合法性”在著作权保护中是尤为关键和基础的，没有作品本身的合法性，则法律不可能通过权利控制的方式赋予其“人造财产属性”。

但是，在网络人格权侵权行为中，在网络中传播的客体不是“作品”，而是谣言、流言、恶搞图片、诽谤音频等网络信息，大部分都属于“非法信息”，对于这些网络信息不可能仍赋予其垄断性的保护，也不可能在保护手段上限于侵权行为停止性与恢复垄断性即可的状态，而网络著作权切断非法传播途径与维护垄断性就可到此为止，其损失的仅仅是稀缺性消散带来的财产利益减少。对于网络人格权而言，仅仅控制住非法信息的传播与清除页面的非法信息是远远不够的，因为不良信息的扩散带来的人格权利人虚拟甚至现实权益的损害，还可能包括财产权益的损害。概括而言，就是网络著作权的保护规则中控制手段对其权益本身保护是足够的，但是对于人格权益而言，可能还需要后续的消除影响、恢复名誉、清除残留信息、防止新的侵权信息上传等控制手段，才能起到对人格权益完整保护的效果，这也值得我们深入研究。

三、利益攸关方利益指向的差异导致对网络传播的态度的重大差别

既有的网上规则是以传统著作权体系下的网络传播权保护为重心的制度设计，一开始就并非以传统人格权体系下的人格权益保护为重心。而问题的关键是，网络传播权是围绕网络服务商、著作权人、网民三个利益攸关方就作品信息传播权的行使与限制展开的，即网络服务商需要作品信息的商业性传播，其追求的信息传播的自由性与广泛性，以便使其获得广泛的客户与大量的点击率；而著作权人事实上并不反对网络传播，但需要的是作品信息的控制性传播，其追求的是信息传播的垄断性与付费性，以便使其获得垄断传播带来的财产性收益；至于网民需要的是网络信息的共享性传播，其追求的是信息传播的无障碍性与低成本性，以便使其实现资源共享、信息互通；可见，上述利益攸关的三方都是希望相关作品信息能够在网络上传播，只是在传播的条件与方式上存在差异而已，也就是三方在作品传播问题上具有权利属性的同质性（均系财产权益）与利益指向的同向性（均认可网络传播）。

然而，网络人格权是围绕网络服务商、人格权人、网民三方就涉及权利人人格权益的信息的限制传播展开的，该利益攸关的三方并不存在信息传播的同方向性与利益相对一致性，因为相对于网络著作权中涉及的相对简单统一的财产利益及传播利益关系而言，网络人格权法律关系中内部利益关系相对复杂，涉及网络服务商的网络产业利益、权利人的人格利益及网民的表达自由、舆论监督利益，因此，网络环境下的著作权侵权与人格权侵权所包含的利益纠葛存在根本区别，不可相提并论。^[2]网络服务商与网民追求网络信息的自由广泛传播，但是人格权权利人对于涉及人格权利益的信息恰恰是不希望网络传播的，更何况是扭曲的、侵犯性、恶意性的传播。而著作权对作品的传播是追求的，只是无序传播打破了对知识产权的垄断性而遭受财产利益的损失，当然也存在部分作品被篡改与恶搞的情形，但主要还是属于未经许可或授权使用的情形，类似于人格权中肖像与姓名的盗用的情况，而人格权侵权情事中侮辱性、攻击性、诽谤性、中伤性、侵害性、冒用性、不正当性是网络传播中是主要情形，所以，权利人在遭受人身权益严重损害时是坚决反对甚至要求禁止传播涉及其人格权益的信息的，往往要求屏蔽网页甚至关闭网站。因此，网络著作权法律关系下三方均不反对网络传播，存在对网络传播态度的相对一致性相比，网络人格权法律关系中三方对网络传播的态度完全是相反的甚至激烈冲突的，在适用网络著作权保护规则时，不可能不考虑这种非同质利益与非同向态度所产生的激烈对峙对矛盾解决与社会稳定的影响。

四、权益认定与救济的差异导致“避风港”规则适用效果产生重大差异

在请求权法律关系中，主张权利的基础是请求人具有请求权基础，这种请求权基础可以是本权权利也可以是衍生的侵权请求权，而判断该请求人是否是真正的权利人，涉及其是否就所主张事实及请求内容具有权利归属性，即其有无这项权利。判断这种归属性对于不同的权益类型的难度是不同的，对于财产权益而言相对容易，尤其是财产权票证化的时代更是如此，甚至只需要单方出示权属证明即可，但是人格权类型而言则相对较难，虽然自然生存的人都享有人格权，但是其主张权利不完满或权利遭受侵害的请求权则较难，尤其是向第三人主张，因为他必须证明上述不完满或被侵犯确实存在才可，而不是出示权属证明即可，所以对于第三人而言要进行判断是较难的。同样，在网上发生侵犯著作权争议时，请求人向网络服务商请求履行“通知—取下”义务时，其只需要出示其版权证明或创作原件即可，这对网络服务商判断较为容易，但是人格权争议发生时，请求人要向网络服务商证明侵权事实存在，尤其是涉及通过无中生有、捏造事实的方法或隐喻、暗语等方式侵犯名誉权时，网络服务商尤其难以判断。虽然请求人出示相应权属证明或提供侵权事实初步证据的义务是程序性的，但是网络服务商通常会作出一定判断之后采取后续措施，因为这关系到网民对其可信度评价的商誉利益及点击率等营业利益，所以在权属证明比较清楚的网络版权领域，网络服务商的判断和预期是相对明显的，如果确有侵犯著作权行为发生则可以通过履行“通知—取下”或“披露”义务后获得“避风港”，而且网络服务商免责后，著作权人的网络传播权得到了控制并恢复了著作权的垄断性，网络服务商与著作权人的利益都受到了维护或救济，也就是说适用“避风港”规则的效果是可以接受的。但是，由于人格权争议的判断是较难的，而且可能涉及大量的言论删除与电子公告服务平台屏蔽的问题，网络服务商基于网络民意、自身商业利益及法律事实判断的定案风险等考量，作出不予履行“通知—取下”义务的行为决策，因为在请求人主张事实不能成立或无法证明时其存在败诉风险，一旦请求人败诉，即时网络服务商未履行“通知—取下”义务也无需承担责任，因此，这样的法律预期不利于潜在权利人人格权益的及时保护。再则，即使网络服务商在无法判断请求人主张侵权事实依据的情况下仍履行“通知—取下”义务并因此而获得“避风港”免责。在实际侵权网络用户因无实名身份而无法主张权利的情况下，网络服务商因“避风港”而免责，而权利人人格权益遭受侵害的“社会影响”还在继续，则会出现“有损害无救济”的情况，以致让网络服务商获得“避风港”免责在网上人格权侵权案件中受到广泛质疑。

总之，网络环境下的著作权与人格权保护存在某些共同性与相似性，但是二者存在的上述比较也是非常明显的，这导致在解决网络环境中的人格权益保护与侵权责任问题时，套用既有的以网络著作权保护为重心的网上侵权规则并不能实现制度供给的完备性与法律效果的妥当性，因此，我们在深入研究这一问题时，其思维进路应该是在尊重二者共性的基础上借鉴与适用网上侵权的通用规则，并在分析网络人格权保护与救济的特殊性基础上建立个性化的特别规则，从而建立更为精细化的网上侵权规则体系。