第二节
制度、组织与治理
代理问题描述的是现代经济社会中这样一种普遍的事实或现象：基于分工效果与规模经济，人们总是寻求拥有专门知识的一方来代为行使某项活动。如诉讼人将诉讼事务委托给具有专业知识的律师，股东将企业的经营交给职业经理人等。上述行为中，当“一方（委托人）委托另一方（代理人）根据其利益从事活动，并相应地授予某些决策权时”，双方之间的代理关系即形成了（Jensen and Meckling，1976）。代理关系中，由于自利的双方目标函数并不一致以及普遍存在的信息不对称，使得代理人并不能总按委托人预期的那样行动，代理问题因此产生。
古典企业中，所有者和经营者角色合一，所有权和控制权对称地集中分布于业主身上，不存在利益冲突和代理问题。伴随近代股份公司的发展，所有权和控制权分离下的代理问题初见端倪。早在1776年，亚当·斯密就在其经典著作《国富论》中指出“在钱财的处理上，股份公司的董事为他人尽力，而私人合伙的创始人，则纯为自己打算。所以，想要股份公司董事们视钱财用途，像私人合伙公司创始人那样用意周到，那是很难做到的。这样，疏忽和浪费，常为股份公司业务经营上难免的弊端。唯其如此，凡属从事国外贸易的公司，总是竞争不过私人的冒险者”，从这里，斯密从直观的描述中切中了股份公司制度下代理问题的实质——受托经营者总不可能像维护自身利益一样去维护所有者利益。1932年，伯利（Berle）和米恩斯（Means）在其著作《现代公司与私有财产》中就现代公司制下股东与经营者之间的利益背离做了进一步的分析：“单个个人不再是作为所有者而有权获得这种利润，掌握着典型现代公司命运的人，只拥有公司微不足道的股份，以致公司盈利性经营所获得的报酬，只在极小的程度上使他们获益……”这一分析再度表明，由于所有权与控制权分离，没有（或只拥有少量）剩余分享权的经理很难按最大化股东利益原则行事。
从严格的理论论证来看，公司组织中这种控制权和索取权的不对称至多导致双方利益目标的不一致，并不是产生代理问题的充分条件。倘若股东与经理之间的信息是对称的，则股东完全可以像经理本人一样了解经理的努力水平，并以强制性合同要求经理按股东目标行动；或者即便关于努力水平的信息是不对称的，但状态环境是确定的，即产出和努力之间存在确定的联系，则股东仍然可以通过产出水平来判断经理的努力程度。这两种情形下，经理人的疏忽、懈怠，或其他背离股东利益的行为一般都不能得逞。然而，现实经济中，这两个条件往往都是无法满足的，于是我们更经常看到的是，现代股份公司在享受着两权分离所带来的迅速聚集资本和专业化决策分工的好处的同时，亦承受着经理人疏忽大意、奢侈浪费甚至是对股东财富的“掠夺”行为（Berle and Means，1932）。代理问题的存在是否就意味着股份公司制度的终结？事实证明并非如此，从伯利和米恩斯的著作于20世纪30年代初发表以后，至少在统计意义上，人们没有发现清楚的证据表明管理者占主导的公司，在诸如使用资产生产利润等企业行为方面与所有者占主导的公司有明显的不同。相反，对于大型企业来说，所有权与控制权分离成为普遍的现象。尽管代理问题在现代公司制度的演进中始终存在，但在比较成熟的市场经济中，各种在现实中得以生存的两权分离的公司形式，通常都创造出相应的比较有效的解决代理问题的制度安排（Stigler et al.，1983）。而对这一切制度安排，人们冠之以“公司治理结构”（Corporate Governance Structure）的名号。企业组织中的代理问题是现代公司制度演进的结果。
公司治理就是通过优化信息权配置，确保融资契约顺利实施的一项制度安排，经投资者、经理等参与人内生的策略互动而产生的自我实施机制。但公司治理要受到外部环境因素的制度约束，如法律的变更等治理环境的变化会系统地改变参与人关于策略互动模式的认知，并且相应地引起他们的实际决策变化超出临界规模（青木昌彦，2001），最终导致公司治理制度在信息权的配置过程中根据外生法律强制性博弈规则及公司领域参与人自主性行为作用程度而表现为强制性和自主性两种治理形态。因此，笔者认为，公司治理制度在投资者与经理人等参与人内生的自我实施机制和外生的法律监管制度相互博弈的冲突和协调过程中不断演进，并根据博弈双方在实施过程中的作用程度而表现为强制性治理和自主性治理。“强制性治理”是指外生的法律监管制度在与上市公司参与人内生的自我实施机制的相互博弈过程中占据主导地位，迫使上市公司被动满足外在法律对公司治理的最低监管要求；“自主性治理”则是指上市公司参与人内生的自我实施机制在与外生的法律监管制度相互博弈过程中占据主导地位，上市公司出于自身提高公司治理效率和创造公司价值的内在需求而在满足法律监管要求的基础上主动进行治理创新。
公司治理是确保投资者获取其投资回报的一项制度安排（Shleifer and Vishny，1997），而公司治理机制的有效运作和保护投资者权益，关键在于资本市场上充分透明的信息供给。在资本市场上，信息作为企业产出的替代变量，维系着企业作为一个人力资本和财务资本所有者缔结的契约的均衡，是衡量监督和激励是否相容、剩余索取权和剩余控制权是否相匹配的关键，在一定程度上影响着公司治理的效率。[1]信息权的优化配置有助于提升投资者投资决策的效率，促使资本的趋利性流动和社会资源的优化配置。然而，信息权的优化配置不是自动生成的，而是伴随着公司治理制度的演进经过一个长期过程形成的。
公司作为一种以资本联合为核心的企业组织形式，初期的交易行为是单个上市公司与投资者之间在相互了解的基础上进行交易，通过个人的信任关系来保障契约的执行。公司契约主体之间相互熟悉和了解，信息流通顺畅，通过契约当事人之间的自律与互律来维系，保障契约经济利益的实现，这是一种人格化交易。[2]为了解决公司与投资者之间的代理问题，公司组织域内投资者、员工和经理个体参与人从各自动机出发，在重复的囚徒困境博弈下演化出一种博弈的纳什均衡解，解决代理冲突。公司治理作为一种维护公司与投资者之间契约关系及其合作带来“准租金”的制度安排，是投资者、员工和经理个体参与人从各自动机出发进行相互重复博弈而形成的一种内生纳什均衡解，是上市公司自主实施的一项制度安排。如公司董事会制定行为标准、解决利益冲突和监督业绩、进行自我约束等行为。在传统的公司法中，董事会的结构和构成完全属于公司自治的范畴，国家不加干预，公司被看做是股东所有的。公司内部法人治理结构的安排、权力分配都属于公司财产所有者——股东自治的范畴，完全由公司章程规定。[3]
这种自主实施的公司治理制度引导着公司组织域内参与人的行为，从而对公司组织域内的博弈行为有一种近乎程式化的约束。但随着组织规模的扩大，信息传递效率的降低，交易成本、信息需求成本的上升，公司治理制度实施的成本较高。在公司组织域内的活动里，自发生成的制度不能排除所有的机会主义行为。资本市场发展的滞胀、投资者和上市公司的不成熟，博弈的参与人对于博弈结构只拥有个人的不完备观点导致传统的财产法和契约法的不完备性，不能够对组织域内其他参与环境状态做出完备的推断，无法为投资者提供有效的信息权配置，保护其自身权益，从而影响到资本市场健康有序的发展。如果市场不能提供有效的公司治理安排，就存在法律干预的必要性。政府拥有规范制度的权力，并且通过治理制度的演化最终以法律条文形式固定下来，从而节约因变异或错误带来的失衡成本。经过规范的正式制度会更加清晰，强化博弈规则的实施。国家层面上对公司治理制度的立法行为具有规模经济效应，可以避免较高的交易成本，同时具有强制性的信息权配置要求，约束契约当事人的机会主义行为。
由于制度的互补性特征，一个制度的演化需要其他相关制度的相互配合（青木昌彦，2001）。一个国家的公司治理制度并不能独立于其他制度（金融、政治）和社会传统而存在，相反它们之间具有战略互补性。尽管从理论上说，公司治理属于公司内部自治的问题，但各国为了维护资本市场的健康发展和保护投资者的利益，国家法律制度在公司治理制度的实施过程中表现出明显的强制性倾向。公司治理结构的明文规则、各种参与人被授予的法律权利及其法律程序和影响参与人的信念及行动的政治域制度，是公司组织领域博弈的外生规则。这种博弈外生规则的变化将影响公司组织域内参与人的策略行为及其决策后果，导致新的均衡序列出现（青木昌彦，2001），从而对公司治理制度变迁过程施加作用，并且法律制度对公司治理制度的施加影响是强制性的。因此公司治理制度的外生性法律博弈规则影响着公司治理制度的自我实施程度，使上市公司被动地迎合外在法律监管的强制性要求，导致不同的国家在公司治理上存在差异化。以La Porta et al.（2002）等为代表的学者开创性地把法律制度纳入公司治理的研究框架内，作为投资者权益保护的一种手段，并认为法律制度是决定一国公司治理模式的重要因素。公司治理从萌芽的自我实施的制度逐渐演化成国家层面的法律强制性制度安排。公司治理制度在投资者、经理、员工等参与人内生的自我实施机制与公司外生的博弈规则的冲突和协调中不断演进。
近年来，经济的发展尤其是全球化的推动，给公司提供了许多潜在的获利机会；对投资性资本的竞争日趋激烈，机构投资者的崛起和维权意识的不断增强，对上市公司的治理质量提出了更高的要求。这些外在环境不断发生的新变化和潜在获利机会的出现，使公司在现有法律强制实施的治理制度安排下提供的信息权配置无法降低参与人的预期不确定性，抑制了公司个体根据自身的特点进行公司治理创新动机和实现新利润的机会，导致公司治理制度危机的出现。La Porta et al.（2002）的公司治理模式法系决定论仍然有许多值得思考的问题，例如为什么在法律对投资者保护充分的国家还存在公司治理丑闻呢？Hart（1995）把有限理性的条件放宽到了契约双方以外的第三方，认为只要契约中有一部分内容对契约外的第三方（法庭）来说是不可描述或者是不可证实的，这些内容就无法通过法庭来认可和强制履行，从而契约是不完全的。法律作为一种强制性的外部履约方式，只是一种履约的手段，并不能保障投资者利益的完全实现和公司治理的不断优化。Jensen（1993）认为，由于经理人对投资者所负担的诚信责任在法律上可证实的困难，法律作为约束经理人员的挥霍行为并不是一件十分锋利的武器，因此其作为一种制度安排是不完善的。在相同的投资者法律制度保护水平下，为什么不同公司治理水平存在很大的差异？
法律制度作为一种配置信息权的契约执行机制，是一种强制性治理，如果违反就会产生相应的法律责任和法律制裁，然而法律只是作为公司的一个外部制度因素，并非全部因素，法律强调的是稳定和秩序，而现实社会经济生活则是一日千里、瞬息万变的（朱义坤，1998），同时法律在公司治理中的实际作用在很大程度上还要取决于公司对它们的实际接受程度，取决于公司的自我实施机制。在此阶段，公司与投资者之间的关系隐含在较为完善的投资者利益的法律监管制度之中，投资者利益保护局限在国家法律层面，投资者治理行为是被动的，上市公司的创新性活动受到了抑制。Coffee（1999）指出在缺乏投资者保护的法律框架的条件下，企业可以通过公司章程等个性化的契约执行机制向投资者提供比法律更完善的投资者保护的契约。公司治理结构就是治理参与人策略互动的自我实施机制（青木昌彦，2001）。因此，公司治理契约的主要特征不是强制性，而是自主性，这也是法律制度要不断适应社会经济生活变化与发展的必然选择。
在国家层面强制性治理的前提下，通过公司层面自主性治理或许能够解释这个问题。公司可以自主地通过公司章程和股东权力分配规则实施自主性治理、优化信息权配置、降低公司应对外部资本市场发展的不确定性，在保护投资者权益的基础上实现公司价值最大化。现有治理制度危机的出现和新的获利机会将产生新的潜在的制度需求及供给，导致公司治理制度再次变迁。公司治理作为一种制度，在法律这种强制性契约执行机制发挥作用的同时，又会随着社会环境的变化和参与主体通过内在的互动，不断产生新的自我履约机制，自主进行公司治理创新，补充和完善治理制度，促进资本市场的发展。公司治理制度从强制性治理向自主性治理演进。基于以上分析，笔者认为，公司治理制度是沿着应对外部市场带来的潜在获利机会和降低公司组织内参与人的不确定性预期，以优化信息权配置、提高治理效率为目标，从萌芽式的自发性治理到国家层面法律强制性治理再到公司层面自主性治理的螺旋式路径演进。
完善的公司治理有助于公司激发价值创造的活力，获得长期的合作伙伴和商业机会。但这里遗漏了一个重要的环节，即只有当外部人知晓公司的治理结构安排有利于价值创造时，他们才愿意成为公司新的出资人或者商业伙伴。这就给公司治理带来了一个新问题：那些在公司之外的利益主体如何知道公司关注他们的权益？在公司上市之后，这个问题更加复杂一些，因为不仅供应商、客户和债权人在公司之外，甚至一大部分股权持有人也在公司之外，他们怎样知道公司是否关心他们的权益？如果他们已经知晓公司具有完备的制度，确保他们的权益能够得到落实，那么，什么样的治理结构他们都是喜欢的。这使得很多上市公司在治理结构安排中，考虑主动用一些特定的手段去迎合外部人。融资方为了在资本市场持续获得投资，有足够的激励构建自己的声誉。Diamond（1991）论证了一个企业如何通过清偿短期债务，获得诚实信用的声誉，进而获得持续融资的机会。他发现良好的股利支付记录，可以确保一个公司拥有良好的声誉，从而在未来更方便地获得权益融资。这些文献尽管只说明公司在拓宽投资人基础方面构建声誉的热情，但得出的结论很容易推广到治理结构方面去：上市公司可以通过对外塑造一个良好的治理结构形象，来赢得投资人的好感。所有关心公司治理状况的外部人中，外部股权投资人关心的程度最高。麦肯锡（Mckinsey）公司在2002年做过一项全球调查，希望了解不同国家的投资人愿意为良好的公司治理支付的溢价幅度，结论是尽管不同国家的投资人愿意支付的溢价不同，但没有一个国家的投资人对治理结构无动于衷。
实践中的做法是富有创意的，欧美一些国家的公众公司开始自觉地引入独立董事，在公司章程中不需要法律强制，而是自行给自己今后可能出现的关联交易规定了更严格的决策程序，更多的公司在董事会建立了法律监察部；亚洲一些国家（如韩国等）的上市公司，在上市公司章程中强制性为自己规定了董事的专业水平，等等。简言之，一些原来由法律和行政法规强制的治理结构最低要求，现在逐渐变成了公司的自觉行为，从法律、法规要求的强制性治理向内生自主化的自主性治理演进。
在制度、组织与治理这一领域的研究特别强调制度性因素对企业组织结构和公司治理的影响，这些制度性因素涉及法律、政治、经济、社会、文化等多个方面。La Porta et al.（1998，1999，2000）的一系列研究首先发现，一国的法律体系对其公司治理结构具有重要影响。他们发现，普通法系国家的投资者法律保护程度最高，德国和斯堪的纳维亚大陆法系国家的投资者法律保护程度次之，法国大陆法系国家的投资者法律保护程度最低。并且，一国的投资者法律保护程度与其上市公司的股权集中度负相关，与其上市公司的股利支付比率正相关。随后的研究还发现，在投资者法律保护程度越高的国家，上市公司总经理在公司业绩下滑时被更换的可能性越高（DeFond and Hung，2004），应计制会计信息的有用性越高（Ali and Hwang，2000），国际四大会计师事务所相对于其他事务所的公司治理重要性越低（DeFond et al.，2005）。在法律因素以外，政府行为和政治制度也是影响企业组织和治理结构的重要因素。Roe（2006）认为，社会民主主义是造成欧洲上市公司股权高度集中的一个重要因素，其原因是，社会民主主义使得公司经理与股东的利益冲突增加，因而股东需要集中股权以监督经理。Fisman（2001）利用印度尼西亚前总统苏哈托任期最后几年中的健康传闻，检测了公司政治联系与公司价值的关系。研究发现，在一系列关于苏哈托健康状况的负面传闻中，公司政治依赖性越强，其股票收益率越低，并且负面传闻越严重，这种倾向越明显。Johnson and Mitton（2003）以马来西亚的上市公司为对象，考察了1997年亚洲金融危机及随后马来西亚实行的资本控制政策对公司价值的影响。他们发现，在金融危机发生后，具有政治联系的公司在价值损失中有9%左右源于市场对其失去政府补贴的预期；在资本控制政策实行后，与前总理马哈蒂尔具有紧密联系的公司其价值增长中有32%左右源于紧密的政治联系。Bushman et al.（2006）则发现，公司治理信息的透明度主要受其所处的法治环境影响，而公司会计信息的透明度主要受其所处的政治经济环境影响。Faccio（2006）考察了47个国家中上市公司的政治联系情况，研究发现，在腐败程度越高、限制对外投资越严重以及官员行为越不受制约的国家中，具有政治联系的公司更为普遍。Leuz and Oberholzer-Gee（2006）以印度尼西亚上市公司为研究对象，考察了公司政治联系与其融资策略以及长期绩效的关系，研究发现，具有政治联系的公司进行国外融资的可能性较小，并且当这些公司的政治保护人失去权力时，那些未能顺利地与新政府建立政治联系的公司业绩将会下滑，并由此导致其转而增加国外融资。
在以中国为背景的研究中，Fan et al.（2007）以中国上市公司为对象，考察了公司总经理的政府任职背景对公司治理和企业价值的影响，结果发现，公司总经理的政府任职背景对公司董事会职业化程度以及企业价值具有显著的负面影响。Fan et al.（2008）基于中国23个高官腐败案件，考察了上市公司管理层与腐败官员的密切联系对公司负债融资能力的影响。他们发现，在腐败官员被逮捕之后，相对于不具有政治联系的公司来说，具有政治联系的公司负债融资能力下降的程度更大。但这两项研究主要基于国有控股上市公司，而非民营上市公司。Fan et al.（2013）考察了中国上市公司建立金字塔组织结构的原因。他们发现，在财政赤字越少、失业率越低、政府越具有长期目标、市场化进程越快、法治水平越高的地区，地方政府控制的公司与其最终控制人之间的层级越多；最终控制人的个人财富越少，个人控制的公司与其最终控制人之间的层级越多。他们认为，前者源自法律对国有股权转让的限制，而后者源自企业家进行外部融资的困难。Chen et al.（2005）对中国民营上市公司建立政治联系的原因和后果进行了研究。他们发现，财政赤字和政府任意行为越严重的地区，私人控制的上市公司越倾向于建立政治联系；并且，具有政治联系的公司往往拥有集中式的股权结构和董事会结构。胡旭阳（2006）认为，在中国金融业准入受到政府管制的情况下，民营企业家的政治身份通过传递民营企业质量信号降低了民营企业进入金融业的壁垒，提高了民营企业的资本获得能力，促进了民营企业的发展。他以浙江省2004年民营百强企业为样本，通过研究民营企业创始人的政治身份与民营企业进入金融业可能性之间的关系，发现了支持上述理论假设的证据。
总体上，国际上关于制度、组织与治理关系的实证研究已取得了重要进展，这一领域的研究也逐渐呈现兴起之势。但这一领域的研究还需要继续开拓，尤其是关于公司组织和治理结构的形成原因，还非常缺乏相应的理论和证据。至于转型经济国家以及新兴市场中的企业组织结构和治理结构是如何形成的，其对公司治理和企业绩效具有什么样的影响，当地的制度环境在其中扮演了什么样的角色等问题，则更是缺乏深入研究。
[1] 杜兴强，“公司治理演进与会计信息披露监管——博弈分析与历史证据”，《财经研究》，2004年第9期，第75—85页。
[2] North.D. Institutions，Institutional Change and Economic Performance. Cambridge：Cambridge University Press. 1990：27—46.
[3] 贺绍奇，《经济全球化背景下的公司治理与公司法改革》，北京：中国政法大学出版社，2006年版，第19—24页。