第二章 婚姻家庭法与民法总则的协调立法
在我国婚姻家庭法律体系的构建和婚姻家庭法学研究的推进中，围绕着婚姻法与民法的关系（尤指婚姻法与民法总则的关系）历来有立场不一的各种论争和思考。考量婚姻法与民法的关系，可以从多个角度进行，选择不同的角度就意味着在不同的范畴、不同的预设、不同的方法下得出不同的论断。从部门法的划分来说，婚姻法既可归属于大民法的范畴又可自成一体、自立门派；从法律架构的安排来说，有民法典传统的大陆法系国家大多把婚姻法吸纳于各国民法典之中。[37]而从民法典的结构和内容来说，婚姻法与民法的关系又可具体析分为婚姻法与民法总则的关系、婚姻法与物权法的关系、婚姻法与侵权行为法的关系，等等。但我们也要看到，不同的分析框架之间互有联系、难以遽分，比如在制度层面展开的对婚姻法与民法总则两者关系的探讨和定位往往又直接映射到婚姻法与民法在法律部门层面的关系。本章的论题就在这样一个微妙的背景下展开，在法律制度与法律部门两个不同层面之间穿插往来，所以首先要厘清基本概念、明确理论预设。
第一节 概念界定与理论预设
一、概念界定
关于婚姻家庭法律制度，我国法学界有多种指称，或全面表述为“婚姻家庭法”，或简约概括为“婚姻法”，或用大陆法系的“亲属法”指代，或用英美法系的“家庭法”相称。但总的来说，用“婚姻法”通称婚姻家庭法律制度较为普遍。这应该有实证法层面的原因：1950年我国婚姻家庭领域的基本法《中华人民共和国婚姻法》出台，此后这部法律的内容被替代、被修改，但名称一直因循至今，故而学界也惯于以婚姻法概称婚姻家庭法律制度。本章采通说。
所谓“民法总则”，系指从民法具体制度中抽象、提炼出来的共同规则体系。民法总则的创设，是《德国民法典》的重要成就之一。在此之前，民法体系通常被分为人法与物法两大部分，分别规定身份法和财产法的规则，两大规则体系之上并无共同的理论基础。及至德国于19世纪后半期在《学说汇纂》（Pandectae）的基础上形成潘得克吞法学，这派理论认为人法与物法两部分的内容存在一些共同的问题，比如权利主体，权利客体，权利的发生、消灭与变更，权利的行使等，因此可以从中抽象出共同的规则，以民事权利制度、法律行为制度等形式规定在总则编中。总则编的设立使得人法和物法借助抽象逻辑得以有机结合，从而形成完整的民法体系。在这一理论的支持下，《德国民法典》在实证法层面引入了民法总则制度，被称为是“伟大的尝试”。[38]由此可见，民法总则的形成是理论研究影响和推动实践立法的典范，鲜明地表现出“系统化精神与抽象的倾向”[39]，所以这个概念本身就带着深深的学理烙印。
理解这一点，对于我们在中国现行法律体制下把握民法总则的体系和内容具有特别重要的意义。我国目前没有一部完整而系统的民法典，但有许多规范民事法律关系的法律法规，其中以《中华人民共和国民法通则》最为基础、最为全面，虽然也最为陈旧、最为粗疏。对于《民法通则》的地位，老一辈法学家谢怀栻先生曾言，《民法通则》是全部民法的“通则”，涉及民法的各个方面，对《民法通则》的正确阐述可以初步奠定我国民法学的基础。[40]
但我国《民法通则》以区区156条的规定，难以全面、深入、系统地规范纷繁复杂日新月异的所有民事法律关系，显然不能与多达2000余条的《法国民法典》或《德国民法典》相提并论，所以我们需要有一部中国的民法典。那么我国《民法通则》既然立意为通行民法领域的规则，它可否视为我们的民法总则呢？在《德国民法典》中，民法总则包括七章内容，分别为人、物与动物、法律行为、期间与期日、时效、权利的行使及自卫自助、提供担保，共计240条。卡尔·拉伦茨所著《德国民法通论》从人、法律关系与权利、权利客体与财产、法律行为、期间与期日以及担保这样几个方面来概括德国民法制度。[41]我国民法学界编纂的经典教科书惯于将民法总则的内容放在“民法总论”部分进行阐述，总论一般包括民法概述、民法基本原则、民事法律关系、民事主体制度、民事权利制度、民事客体制度、法律行为制度、代理制度、期限与诉讼时效制度等。[42]这就出现了诸多相似却又相异的概念：《德国民法典》的“民法总则”、德国民法学界的“民法通论”、我国民事基本法律文件《民法通则》和我国民法学界的“民法总论”。归纳起来，“民法总则”和“民法通则”都是实证法上的用法，前者重在以抽象制度设计总括、涵摄民法分则的具体规范，后者重在以简约篇幅形塑、顺通民法领域的各种规则体系；“民法总论”和“民法通论”则是学理上的称谓，前者重在从学理上讨论民法领域具有全局性、总括性的问题，往往是在极抽象、极概括的层面揭示民法的理念与精神之后，转向对民法总则具体制度的阐述；后者重在从学理上梳理整个民法制度的内在逻辑，往往以民法总则具体制度为线索串联起民法各领域的主要制度，其在阐述民法总则具体制度时会向民法分则的相关内容延伸。
所以，我国实证法层面的《民法通则》不能等同于民法总则，同样，学术论著层面的“民法总论”也不能等同于民法总则。本书所说的民法总则实际上是从立法角度进行考量和规划的学理概念：之所以说是立法角度，是因为民法总则这个称谓本身就意味着实证法层面的存在，它应当出现在具有法律效力的民法典之中；之所以说是学理概念，是因为我们实证法层面的民法总则还在酝酿之中，还仅仅停留在学理探讨的层面。但是，我们所讨论的民法总则虽然尚未成型，却也不是无迹可寻，我国《民法通则》和《德国民法典》之“总则”部分、我国有代表性的民法典草案之“总则”的表述[43]以及中外民法学者关于“民法通论”“民法总论”的阐述都是我们借以规划和设计我国民法典之总则的重要线索和借鉴。以此为据，本章所言“民法总则”主要包括如下几个方面的制度，即民法基本原则、民事法律关系、民事主体、民事权利、民事客体、法律行为、代理、期限与诉讼时效等。不过本章的主旨在于讨论婚姻法与民法总则的关系，为了厘清两者关系可能会选取一些主要制度进行分析，或者逸出民法总则的具体范围讨论一些更为抽象的理念问题，至于对民法总则本身进行全面的阐述，却非本章所能承载。
二、理论预设
在民法典的语境下讨论婚姻法与民法总则的关系，至少隐含着这样两个逻辑前提：（1）婚姻法属于民法典的组成部分；（2）这里所言民法典是指设立民法总则的民法典。[44]关于我国民法典是否设立总则，似乎整个法学界都已达成肯定的共识，学者提出的民法典专家建议稿也都按照总则、分则的模式来进行编排。至于民法总则本身的历史渊源，前文在进行概念界定时已进行了简要的阐述，兹不赘述。这里重点讨论婚姻法属于民法典组成部分这个论断。
是否肯认婚姻法属于民法典的组成部分，关涉到在部门法层面如何看待婚姻法与民法的关系。在我国法学研究领域，这是一个争议不断、历久弥新的经典理论问题。来自民法领域的学者立场较为一致：婚姻法当然属于民法的范畴，无论是《法国民法典》还是《德国民法典》抑或《瑞士民法典》《荷兰民法典》，无不包括婚姻法的内容。[45]《法国民法典》承继《法学阶梯》的编纂模式，稍加调整后形成“人法”“物法”和“债法”的三编制，婚姻法的主要制度体现在“人法”当中（但不完全，比如关于婚姻财产的一些内容规定在第二编“物法”中）。而如前所述，《德国民法典》篇章结构是由《学说汇纂》模式发展而来的，其内容分为5编，依次为总则、债的关系法、物权法、亲属法、继承法，婚姻法的内容即体现在亲属法部分。
但是在婚姻法领域，学者对这个问题的认识并不一致。部分原因在于新中国的法制建设进程有一定的特殊性——1950年颁布首部《婚姻法》，事隔30余年，1986年才出台《民法通则》，所以一定时期内国人皆知有婚姻法而不知有民法。反映在学界认知上，就是20世纪50、60年代形成了婚姻法是独立法律部门的思维定式，《民法通则》颁布后又突破前见，开始论证婚姻法在法律体系上归位于民法，理由大致如下：在调整对象的外延上，婚姻法与民法具有同一性；在调整对象的内涵上，婚姻法与民法具有一致性，两者构成了“私法”的完整内容；在法的作用上，婚姻法与民法具有统一性；在现代市民社会中，身份关系渐趋弱化，婚姻法在原则上不断向民法靠近。婚姻法学界的主流声音把这种立场归纳为“回归大陆法系民法典体系的趋势”，但同时坚持婚姻法有其身份法的固有特点，所以在民法中具有相对独立的性质。[46]
近年来，关于婚姻法是否属于民法、是否回归民法产生了一些不同声音：有观点认为，婚姻家庭是人与人全面合作的伦理实体，婚姻家庭关系具有强烈的伦理性，其调整方法也迥异于一般民事关系，并不随着市场经济的建立而发生本质改变，婚姻法独立于民法是法学史上的进步，应保持并发展婚姻法独立部门法传统[47]；也有观点详细探讨了民法和婚姻法的种种不同，如调整对象不同、调整手段不同、法律的性质与特点不同、法律关系的内涵不同、立法理念不同、价值取向不同、道德导向不同、立法追求的目标不同等等，认为两者在部门法意义上实则是并列关系，从属于民事法律这一共同的上位概念。[48]
本章探讨婚姻法与民法总则的关系，实际上已经预设了婚姻法在部门法意义上应从属于民法、在法律条文的设计上应归位于民法典这样的前提。但是考虑到婚姻法学界尚未对此论断达成完全的共识，我们在展开讨论时可能会超出民法总则的范围，对民法理念、民法精神对婚姻法有何影响等宏观层面的问题有所回应，以保持讨论的开放性。
第二节 民法总则对婚姻家庭法的涵摄与指引
民法的调整对象、基本原则乃至理念与精神等都集中反映在民法总则的一般规定中，正是这些宏观的、抽象的、指导性的立法决策和价值取向决定了民法总则与婚姻法的基本关系。
一、民法调整对象对婚姻家庭关系的涵摄
民法确立其部门法的地位，是以市民社会的现实基础和公私法的学理划分为前提的。简要来说，近代市民社会的形成使得民法真正成为独立的部门法，民法是在权利平等与意思自治的原则上调整私人相互之间关系的法律部门，是私法的主要组成部分，它与调整国家与个人之间关系的公法相对。私人之间的关系有两类，即身份关系和财产关系，据此民法大致可分为身份法和财产法两大部分。[49]关于身份关系，远可追溯至古代氏族、部族的身份关系；到中世纪时，除了夫妻关系之外，主人与仆人的关系、师傅与学徒的关系、领主与侍从的关系乃至地主与佃户等各种身份关系尽皆纳入法律体系进行规范；但经历了近代从“身份到契约”的社会变迁之后，前述各种身份关系次第衰微，或者转变为单纯的财产关系，只有夫妻关系、亲子关系、亲属之间的关系、收养关系等仍然保有浓厚的身份色彩，在法律上作为身份关系加以肯定和规范。[50]规范身份关系的内容即构成民法中的身份法，主要体现在婚姻家庭法律体系中。
在我国语境下讨论民法调整对象，《民法通则》第2条是一个必引的条文，该条规定：“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。”据考证和归纳，我国法律界对“人身关系”内涵的认识经历了由单纯的“知识产权人的身份关系”到“知识产权人的身份关系与具体人格权”，最后到“人格关系与身份关系”（包括婚姻家庭与知识产权中的身份关系）三个发展阶段。[51]实际上，知识产权中所包含的非财产性质的权益是否属于身份权仍受到学者的质疑，而婚姻家庭领域的非财产性质法律关系却获得一致肯定，明晰了其身份关系的定位，从而也确立了婚姻法为现代身份法主体制度的地位。
所以，无论从公私法划分的理论体系来说，还是从我国民法调整范围的表述来说，在部门法意义上婚姻法都理应归属于民法。此论断不仅对于维护民法作为私法体系的完整性殊为重要，对于婚姻法保持平等、自由、公正的价值导向和制度走向也具有决定性的意义。
二、民法基本原则在婚姻法中的投射
民法的基本原则，是表述民法的基本属性和基本价值以及为民法所固有、对民事立法和司法活动具有最高指导意义的标准。[52]民法基本原则是民法理念和精神更为具体和明确的表达，同时又是对民法具体制度的抽象和概括。从外国立法例来看，是否对民法基本原则进行立法表述，以及此种立法表述应集中、翔实到何种程度，并无一定之规。
比如《法国民法典》对民法基本原则的阐释散落在不同的篇章和条文中，“序编”第6条以“任何人均不得以特别约定违反涉及公共秩序和善良风俗的法律”的表述确立了公序良俗原则；第一编“民事权利”第8条规定“所有法国人均享有民事权利”可归纳为平等原则，第16条规定“法律确保人的首要地位，禁止对人的尊严的任何侵犯，保证每一个人自其生命开始即受到尊重”，宣示人的尊严不可侵犯；此外还有许多条文在具体制度语境中彰显法律的立场和准则。有趣的是，以首创总则编而著名的《德国民法典》开篇即切入“人”的有关规定，却并未在代表抽象逻辑的总则部分对民法的基本价值、基本原则进行集中的阐述和归纳。其后，《瑞士民法典》虽不设总则编，却在“导编”中着意对民法基本原则进行阐述，如其第2条规定：“任何人行使权利履行义务，均应依诚实信用为之”；继而又规定“明显地滥用权利，不受法律保护”。这是诚实信用原则和禁止权利滥用原则的明确表述。但是，这部法典并没有刻意地对民法基本原则进行集中表述，比如关于平等原则是放在权利能力条文中表达的，其第一编“人法”第11条规定：“（一）人都有权利能力；（二）在法律范围内，人都有平等的权利能力及义务能力。”《日本民法典》也独具风格，其在总则编开篇之首第1条即明示“基本原则”，下设三项：“（一）私权应当服从公共福利。（二）行使权利及履行义务时，应当恪守信义，诚实实行。（三）禁止滥用权利。”紧接着又专门规定“解释的基准”为：“对于本法，应以个人尊严及两性实质的平等为主旨解释之。”这是一种明确而集中地规定民法基本原则的模式，尤其值得称道的是，其在解释基准中所强调的个人尊严、两性平等对于婚姻法来说具有直接而权威的指导意义。
我国《民法通则》第一章标题即为“基本原则”，其第3条至第7条集中规定了平等原则，自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则，民事权益受法律保护原则，遵守法律和政策原则以及禁止权利滥用原则。学界对实证法层面的这些规定并非完全认同，比如等价有偿这样一个僵化的物质标准是否适合作为整个民法的基本原则受到广泛的质疑。目前我国法学界能够达成共识的民法基本原则大体包括“平等”“意思自治”“诚实信用”“公序良俗”和“禁止权利滥用”这几个方面。放在婚姻法语境里，这几项原则亦有阐释之余地：平等原则昭示夫妻之间、父母子女之间的人格独立与人格平等；意思自治原则昭示婚姻关系的缔结、婚姻事务的处理等应尽量尊重当事人意思自由、维护私人生活的安宁，避免国家过多干预私人空间；诚实信用原则昭示婚姻关系当事人应以诚相待、重诺相守，共同努力经营和谐美好的家庭环境；公序良俗原则昭示婚姻家庭关系具有超越当事人意志自由的社会意义，不得有违社会公共秩序和善良风俗；禁止权利滥用原则昭示婚姻家庭当事人应合理行使权利，不得在权利行使中恶意损害他方利益。实际上，我国现行《婚姻法》第2条所确立的“婚姻自由、一夫一妻、男女平等”原则正是平等原则和意思自治原则的具体表现；“保护妇女、儿童和老人的合法权益”实则是秉持社会道义对弱势群体合法权益进行强调，颇有“诚实信用”和“公序良俗”之风派，亦有防止妇女、儿童和老人的合法权益被他人以行使权利之名加以侵害的制度功能，此又是“禁止权利滥用”原则的体现。如上解释虽欠圆通，但也足以表明民法总则与婚姻法的基本原则具有一致的价值取向和一定的逻辑关联。
有学者深刻地指出：将来我国民法典的亲属编是否保留现行婚姻法的基本原则，关涉如何看待亲属编与总则编的关系问题。总则编与亲属编之间构成一般法与特别法的关系，总则编规定的基本原则与各分则编的基本原则之间构成上下位阶的关系，总则编规定的基本原则须由各分则编（包括亲属编）规定的基本原则予以具体化，同时由于亲属编着重规范非功利性的亲属人伦关系，故而又有专门规定其具体原则的必要。[53]此论持见公允，殊值赞同。
三、民法理念的演变引领婚姻法的价值导向
民法调整对象将婚姻家庭法律关系涵摄其中，民法基本原则投射在婚姻家庭领域产生婚姻法上的具体原则，民法与婚姻法的一体化使得婚姻法的价值导向深受民法精神与理念的影响。而民法总则正是民法精神与理念之集中体现，正因如此，在传统民法的领域划分中，较之物权法、债法或侵权行为法等，婚姻法与民法总则在基本的价值取向上更显契合和一致。
关于民法的精神和理念，更多地体现在学理归纳之中，而科学合理的归纳建基于充分的法律实践和理性的法律认知。以最精要的概括而言，民法的传统理念主要体现为两点：其一，个人本位；其二，权利本位。虽然在民法的发展历程中，法人终于也被纳入“人”的范畴，成为法律所肯认的主体，并且在经济生活和社会生活中扮演着越来越重要的角色，但是民法从未放弃其对于个体的人文关怀和终极关怀。《法国民法典》第16条明确宣示人的尊严不可侵犯。《德国民法典》虽未明示，但德国民法学界对于“人”在法律上的内涵有深刻的探讨和阐释。卡尔·拉伦茨在《德国民法通论》中援引了康德的观点，称人的理性奠定了人的绝对价值，即人的“尊严”；又重申黑格尔的警句：“法的命令是，做一个人，并尊敬他人为人。”拉伦茨认为，对整个法律制度来说，伦理学上的人的概念须臾不可或缺，这一概念的内涵是，人依其本质属性，有能力在给定的各种可能性的范围内，自主地和负责地决定他的存在和关系，为自己设定目标并对自己的行为加以限制。拉伦茨对于“人”的认识与“权利”的概念密切相关，在他看来，法律意义上的人可以看做是其享有的“权利范围”的核心，不能在理念上把人简单地从他的权利范围中分离出来。[54]总的来说，民法对人的价值的尊崇，是以人的理性为前提，而以人的权利为载体，所以民法以个人为本位、以权利为本位的理念实则是合乎逻辑地统一在一起的。但是从近代民法发展到现代民法，由于受到新的社会形势和社会问题的冲击，对实质正义的追求使得传统民法理念发生了较大的转变和调整，原来单一的个人本位视角加入了新的社会本位的考量，原来绝对的权利本位的立场也趋于中庸，法律开始在越来越多的方面认可对权利进行合理限制是正当的。民法传统理念的转向与发展通常被概括为“民法的社会化”。
从法制史的角度来看，婚姻法的发展可能滞后于民法理念的演变，但无可置疑地受到民法理念的巨大影响。1791年《法国宪法》郑重宣称：“法律上承认婚姻是一种民事契约。”此后，1804年《法国民法典》第146条明确规定：“未经双方同意，不得成立婚姻。”由此开始了婚姻关系民事化的历史进程。这一历史进程明显滞后于同时代民法理念的发展，无论是《法国民法典》还是《德国民法典》，在其认可婚姻为民事关系之后，却在相当长的历史时期内保留了夫权地位的优越性，与其所宣称的民事主体平等原则、所尊崇的个人本位和权利本位理念非常不协调。在《日本民法典》的起草过程中，家制问题始终是新旧思潮的斗争焦点，其激烈程度甚至超出法律编纂的界限，成为政治斗争的表现形式。与社会层面的变革相比，婚姻家庭领域的变革必然要温和一些，因而也缓慢一些，从而更容易受到民族固有文化的掣肘，但我们不应忽视，即便法典文本采取了保守的姿态，无往不至的社会思潮却始终在涌动，不断地冲击和涤荡那些过时的旧习俗和旧观念。一旦婚姻从宗教和封建的藩篱中获得宣示性的解放，对人的尊严、价值的尊重和对自由权利的向往必然会对现实中的婚姻关系产生深刻的影响，进而产生法律诉求，在这种诉求的推动下，各国婚姻家庭制度的改革缓慢却势不可挡地向纵深进行：《法国民法典》屡经修订，现在已经摒弃了夫妻之间的不平等；德国也通过1957年的《男女平等权利法》和1976年的《改革婚姻法和亲属法的第一部法律》实现了两性在婚姻家庭领域的平等；从20世纪60年代后半期至80年代后半期的20年间，美国、英国（英格兰、威尔士）、法国、联邦德国、瑞典等国家都对离婚制度进行了旨在使离婚走向容易化的较大改革。直到今日，这场旨在推进性别平等、婚姻自由、家庭民主的温和革命也仍未停息，而且加入了新的时代内容。随着民法理念对个人权利的尊崇发生转向，婚姻法开始反思对自由的过度放纵，更加注重从家庭价值、子女利益的角度对制度体系进行评估和规划。也许，我们已经步入了“家庭社会化”的新时代。
第三节 婚姻家庭法在民法总则之外的独立与自洽
一、身份法与人格法的分离是民法总则得以设立的重要前提
在民法典的体例发展史上，1900年《德国民法典》成就斐然，总则编的设置、债法与物权法的区分以及继承编的独立都是其独树一帜的贡献。与1804年《法国民法典》相比，《德国民法典》的亲属法也显得清晰而完整。在《法国民法典》中，有关婚姻家庭身份关系的规则基本都集中在第一编“人”的内容之中，但是关于婚姻财产的制度安排则放在第三编“取得财产的各种方法”中，使得整个婚姻家庭法律规则呈现出分裂的状态，同时也使第三编招致言辞激烈的负面评价，认为其混乱、缺乏逻辑。而在1900年《德国民法典》中，伴随惊艳的民法总则一同面世的，还有内容完整、体系井然的第四编“亲属法”。民法总则的设置与亲属法的整合同时发生并非偶然，它是立法技术的必然抉择。
在1804年《法国民法典》的结构中，第一编“人”除了规定婚姻家庭法律规则之外，还有大量的内容是彰显“一切法国人均享有民事权利”理念的人法，比如民事权利的享有及丧失、身份证书、住所等。当然，这个历史阶段的人法只把个人作为民事主体，并不包含法人的相关内容。时隔百年之后，1900年《德国民法典》有许多的创新，比如设立民法总则、赋予法人民事主体地位等。为了把法人纳入民事主体制度，就必须把婚姻家庭身份关系的相关内容与规定人格、民事权利能力等有关内容剥离，因为法人无论如何不可能享有婚姻家庭权益。实现了身份法与人格法的分离，也就同时实现了民事主体制度和婚姻法的整合，《德国民法典》由此也获得了建构其“总则”的第一块基石。[55]从这个意义上来说，婚姻法成为民法典中的独立分则与民法总则的横空出世是相伴相生、互为因果的。
二、身份法与财产法的相异是婚姻家庭制度自成体系的根本原因
前文已述，私人之间的关系大致可分为身份关系和财产关系两类，据此又可将民法分为身份法和财产法两大部分。这种分类标准本身就蕴含着一种判断：身份关系和财产关系具有实质的不同，身份法和财产法因而也有本质的差异。时至今日，简单地以身份法来界定婚姻法的性质，可能失于轻率。婚姻法律制度的整合，尤其是对婚姻财产制度的吸纳，使得婚姻法已经成为一个综合性的法学领域，既有单纯的身份关系，又有基于身份关系而产生的财产关系（可称为身份财产关系，以区别于单纯的财产关系），并且财产关系的比重和内容越来越显要。正如学者所形容的，现代法上之亲子关系，必有亲子财产法，婚姻关系，亦有夫妻财产制为其基础；但即便如此，婚姻法基础的、本质的部分，在于纯粹身份关系而不在身份财产关系。[56]身份关系是婚姻家庭结构的基础关系，身份关系不同于财产关系的特质使得婚姻法区别于财产法，也使得婚姻法上处理身份财产关系的准则不同于财产法上处理纯粹财产关系的准则。
我国传统民法理论认为，身份关系和财产关系的不同主要存在于以下几个方面：（1）身份关系的本质诉求并非物质利益，而财产关系的诉求直接指向经济利益；（2）身份关系的产生、发展、变动取决于感情、血统、习俗等等，而财产关系的发生、变动、消灭完全决定于个人意思；（3）身份关系中当事人具有共同的利益，而财产关系中当事人的利益具有对立性。由此而论，身份法和财产法的差异也很明确：（1）身份法上的权利义务关系不以利害得失为转移，财产法上的权利义务关系则根源于利益追逐；（2）身份法上的权利义务不能依当事人意志随意处分（无论是抛弃还是转让），而财产法上的权利义务则可由当事人自由处分，转移或者让与都是可以的；（3）身份法上的救济手段受到较多的限制，许多与人身相关的义务不能强制履行，而财产法上的救济手段比较灵活，以强制履行为首要选择，其次是损害赔偿；（4）身份法上的强制性规范较多，国家借此进行较多的干预，而财产法上比较强调当事人的自由意志，国家干预较少；（5）身份法除了受经济基础制约之外，更多地受到道德观念、民族习惯、文化传统等因素的影响，而财产法则主要受经济基础的影响和制约，要及时反映和应对经济基础的变化。[57]
如此概括身份法与财产法的不同，堪称平实而全面，但也镌刻着论者的时代烙印，比如说预设身份关系有着高于物质利益的诉求。笔者以为，以动机来论身份关系和财产关系也许不那么可靠，尤其是在当前价值多元化的时代。此外身份法和财产法的国家干预，也不宜简单地用多或少来比较，因为国家干预在这两个领域的侧重点和表现形式不尽相同。近年来主张婚姻法独立于民法的论者对身份关系和身份法的独特性也着墨甚多，一致强调身份关系的伦理性、长期性等。的确，笔者亦曾在论著中强调，婚姻关系绝不同于以理性的物质利益交换为主的商业关系，它含有深刻的精神内容和伦理色彩；婚姻关系中的权利义务是非常广泛的，除了法律概括规定的那些之外，还有相当一部分处于不确定状态，这种不确定性是由婚姻的长期性、身份关系的广泛性、婚姻中利益交换无须对等以及当事人特殊的“订约”方式决定的；等等。[58]但一个根本性的问题是：身份关系的特殊性是否必然导致婚姻法与民法的彻底分野？通过民法分则的处理方式是否足以应对这种特殊的制度需求？
在笔者看来，彻底脱离民法，将使得婚姻法的逻辑体系和价值取向无从附着，并使私法制度体系产生割裂，与婚姻生活与市民生活的交融状态相背离，不利于法律诸多功能的实现——比如高效而妥帖地调整和规范社会关系，以具有普适性、富含逻辑的价值取向引导社会观念等。所以身份法和财产法的相异是婚姻法自成体系的根本原因，但婚姻法的相对独立应以融入宏大民法典为前提。
三、民法总则在婚姻法中的适用原则
关于民法总则具体制度是否适用于婚姻法领域，似乎不断然是一个“是”或“否”所能回答的。有学者归纳了各方学说，认为存在“适用说”“不适用说”“区别适用说”三种观点，但从所举例证来看，这三种观点的区分稍嫌武断了些。[59]譬如，论者强调民法总则是其他分编的共同规则，总体上应适用于各分编的内容，仅此并不足以认定其主张在婚姻法领域完全适用民法总则，因为论者在专注于谈论民法总则时忽略对某具体领域的细致考察，并不代表其对未及言明的内容持绝对立场。
以逻辑而论，民法总则既被尊为共同规则，在内容上必具一定的包容性，在效力上必具一定的通行性，所以对分则的内容包括婚姻法领域应有适用之余地。但从另一个角度来说，既然在总则之外还要设分则，就说明总则不足以解决全部问题，必须要分则具体而翔实的规范，所以总则在分则领域的适用不能僵化或教条化。合理边界或在于：分则有规定的适用分则，分则无规定的则寻最相贴切之规则予以适用，无论该最相贴切规则身处总则还是分则，但自情理而论，分领域的规则往往更贴近分领域之法律关系的特质。
第四节 民法总则具体制度与婚姻家庭法关联规则的比较与立法协调
民法总则不仅对民法的调整范围及基本原则等一般性法律适用问题进行规定，也包含实质性的制度归纳，比如民事主体制度（包括民事能力规则）、民事权利制度、法律行为制度、代理制度、条件与期限、时效制度等。总体上来说，民法总则确立的制度框架决定了分领域法律规则的建构，比如在婚姻法上就表现为婚姻主体制度、婚姻行为制度、婚姻权利义务等。我们可以选取若干具体制度来探讨民法总则与婚姻法关联规则的同与不同。需要说明的是，婚姻法上的身份权是民事权利的一种重要类型，很有必要放在民事权利体系中比照分析，但是鉴于上文已对身份关系和财产关系进行了较为翔实的比较，而法律权利与法律关系的特质实有相通之处，所以此处不再赘述。
一、婚姻行为能力为特殊民事行为能力
在民法总则中，对于民事主体的权利能力、行为能力和责任能力的系统规定构成了完整的民事能力制度体系。其中权利能力一律平等是民法平等原则的重要体现，责任能力一般不在法典中直接规定，学理上往往依恃行为能力来予以认定，所以民事能力体系中具有实质性规则意义的当属民事行为能力。对民事主体进行民事行为能力上的划分，实际上是对民事主体的理性水平进行认定，这与民法的基本认识是一致的：只有有理性的人才能为自己的行为承担责任。最经常用来确定民事行为能力的标准来自两个方面：年龄是否达到一定岁数；精神状态是否健康正常。
婚姻行为是民事行为的一种，但它却是非常特殊的一种民事行为。因为婚姻不仅是当事人之间人身关系、财产关系的亲密结合，它还具有显著的社会意义，承载着多重社会功能，比如满足个体生理欲望、扶助抚慰家庭成员等。婚姻行为的特殊性使得婚姻行为能力有着区别于一般民事行为能力的考量：一方面，婚姻行为对生理年龄的要求要高于一般民事行为能力，另一方面，出于保障弱势群体权益的考虑又要适当放松智力精神状况方面的能力要求（这里还涉及婚姻制度与生育制度的分离问题）。有鉴于此，各国民法都对婚姻行为能力进行专门的规定，以区别于一般民事行为能力。通常的做法是通过年龄要素对婚姻行为能力进行规定，但并不明示对智力精神状况的要求。
比如在德国民法上，法定婚龄并不比成年标准高，自1975年1月1日以来，年满18周岁即为成年人，成年即可以结婚，如果一方已成年另一方年满16周岁，也可经家庭法院批准后成婚。关于取得婚姻行为能力是否需要达到一定的智力精神标准，德国民法没有直接规定，从民法关于理性人的预设来说，通过婚姻行为缔结婚姻关系需要民事主体对于婚姻的基本意义有所认识和理解，这种认识能力和理解水平会体现在当事人对结婚意愿的表达和声明中，这或许可以视为婚姻行为能力在智力精神要素方面不言而喻的要求。需要说明的是，《德国民法典》第1411条规定了限制行为能力人和无行为能力人签订婚姻合同的问题，这说明婚姻关系的法律效力不因当事人行为能力上的瑕疵而有减损，但也不能据此认为德国民法对婚姻行为能力不做智力精神层面的要求。确定这种模糊不明的界限需要在个人权益与公共利益之间寻找平衡。
《日本民法典》的有关规定要更加明确一些。关于婚姻行为能力在年龄上的要求，其第731条规定男不满18岁，女不满16岁者不得结婚。这里所规定的婚龄要低于总则编所规定的成年年龄20岁，但是有第737条的限制，即未成年的子女结婚，应经其父母同意，父母一方不同意或不明、死亡、不能表示其意思时，应有他方同意。关于婚姻行为能力在智力精神层面的要求，《日本民法典》没有做正面的规定，但是其第738条规定，禁治产人结婚，无须经其监护人同意。根据总则编第7条的规定，禁治产人是心神丧失常态的人。由此看来，日本民法上的婚姻行为能力不在智力精神要素上做太高要求。
就我国法律制度而论，《婚姻法》对结婚行为能力也只规定了年龄方面的要求，即男性须年满22周岁，女性须年满20周岁，这比完全民事行为能力所要求的18周岁的成年界限要高一些。至于智力精神状态，《婚姻法》列举婚姻无效的情形时述及“患有医学上认为不适宜结婚的疾病”，对这类疾病的界定，目前主要依据《母婴保健法》《传染病防治法》来确定，其中《母婴保健法》规定婚前医学检查对患指定传染病在传染期内或有关精神病在发病期内的，医师应当提出医学意见，当事人应暂缓结婚。这说明，我国在婚姻行为能力上对于智力精神状况是有要求的。但随着强制婚检制度的取消，如何落实这方面的要求、如何协调不同的价值需求（比如个体婚姻自由与公共健康福祉之间的冲突）成为有待破解的难题。而婚姻行为能力的考量与把握将决定问题的走向。显然，对于民法典的编纂而言，婚姻行为能力与一般民事行为能力的区分是重大的现实问题和社会政策，必须在制度设计上足够审慎和成熟。
二、婚姻行为效力不同于民事行为效力[60]
法律行为制度是民法总则的核心制度，有学者称“在物权与债权相互分离以及身份权获得独立的基础之上，‘物权行为’与‘债权行为’以及‘身份行为’被同时发现，据此而被进一步抽象而成的‘法律行为’，自然被认为具有普遍适用于各种具体权利的性质，从而使《德国民法典》总则的设立获得了第二块重要的基石”[61]。但是，“法律行为”这个概念可以涵盖“身份行为”，并不意味着法律行为制度能够全部适用于身份行为。这里，身份行为是指形成身份关系的法律行为，包括结婚、离婚、收养、解除收养等。
法律行为制度的意义不仅在于其抽象技术为民法总则的设立提供了条件，还在于其具体规则为意思自治明晰了边界。德国民法学者曾言：“任何一个法律制度都只能在其政治制度的框架内提供通过法律行为实施的私法自治。”[62]《德国民法典》在民法总则中规定了法律行为的无效及撤销制度，但在亲属法一编中仅规定了婚姻的撤销，无论是不符合法律规定的婚姻行为能力的要求，还是当事人的意思表示存在瑕疵，都通过撤销机制来否定婚姻的效力。根据其第1313条的规定，婚姻只可以由基于申请所作之法院判决予以撤销，婚姻随判决发生法律效力而解除。根据学者的归纳，德国模式和意大利、法国等国的规定均可视为不区分婚姻的无效和可撤销，而日本、瑞士等国则对婚姻的无效和可撤销进行了区分。一般而言，重婚、近亲婚等违反结婚禁止性规定的，为无效婚姻；存在胁迫、误解等违反当事人真意的，为可撤销婚姻。但在法律后果上，婚姻被认定为无效或被撤销，都不发生溯及既往的效力，而且尽可能适用离婚制度处理当事人之间的利益关系，以避免对善意当事人产生不公平的后果。[63]相对于法律行为的效力规则来说，婚姻行为的效力规则显然是大不相同的，这正凸显出成熟的民法思维对身份行为之特质的肯认和应对。诚如老一辈民法学家所言：“身份行为注重方式，既成事实应尽量予以维持，苟具备方式而成立，应许意思与方式之事后结合，即应许无效行为之追认，以谋身份关系之安定。”[64]
在我国，由于《民法通则》使用了“民事行为”的概念，我们在学理上往往也以此为基点构建民事法律行为制度。概要而言，即区分民事行为的成立与生效，前者是对民事行为是否存在进行事实判断，后者是对民事行为是否合法进行价值判断，合法的民事行为能够发生当事人所预期的法律效果，此即为民事法律行为。民事行为的效力瑕疵大体可分为：无效、可撤销、效力待定。由于《民法通则》和《合同法》相关规定存在出入，准确认定民事行为的法律效力需要进行细致的考证和专业的分析，但是也可以尝试抽象出一般规则，比如说损害公共利益或违反法律强制性规定的民事行为通常归于无效（自始、当然、绝对无效），违反当事人意思自由的民事行为通常被视为可撤销民事行为，欠缺权限的当事人所进行的民事行为通常被作为效力待定来处理，有待当事人获得授权或有权主体追认后发生法律效力。
确定婚姻行为的效力主要依据《婚姻法》及相关司法解释来进行。无效婚姻的事由包括四种：（1）重婚的；（2）有禁止结婚的亲属关系的；（3）婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的；（4）未到法定婚龄的。确认婚姻无效应由有权主体（婚姻当事人及利害关系人）申请，由人民法院宣告无效，一经判决，即时生效。撤销婚姻的事由只有一种，即胁迫，现在司法实践中掌握的标准是，行为人以给另一方当事人或者其近亲属的生命、身体健康、名誉、财产等方面造成损害为要挟，迫使另一方当事人违背真实意愿结婚即构成胁迫。受胁迫一方向婚姻登记机关或人民法院申请撤销婚姻须在法定期限内行使权利。无效或被撤销的婚姻，自始无效，当事人不具有夫妻的权利和义务。
从我国婚姻行为效力认定规则来看，其法律逻辑与民法上的民事行为效力规则大体相似而偏于守成，比如说婚姻无效的四种情形皆为法律明确禁止结婚的情形，其中第三种情形在法律禁令之外考虑了婚后治愈的可能性，意在豁免婚前患病婚后治愈的情形。撤销婚姻的事由仅限定于胁迫情形，那么在其他意思表示不真实（如欺诈、误解等）的情形下，法律仍着力维持婚姻效力。这或许可以视为我国婚姻法试图维持身份关系安定的一种努力，但也在一定程度上牺牲了当事人的救济路径。关于婚姻无效或被撤销的效果，我们目前是一概认定为自始无效，这与民事行为效力规则保持了高度统一，但显然忽略了身份关系的特质。对于人身结合而言，恰似覆水难收，绝非一纸判决就能够恢复原状的，完全否定共同生活的正当性对于善意当事人的付出的确有失公平。
如果把婚姻行为效力规则作整体观，我们会发现，当前我国立法在婚姻行为效力的认定上，实际上有一种过于维护身份结合之要式的倾向，换言之，也是一种极力推崇国家婚姻管理秩序的立场。在此种立场之下，对当事人婚姻自由意思的考量往往让位于对婚姻登记程序的依赖。但是，在某些情形下简单地以婚姻登记形式要件为标准可能会导致当事人利益严重失衡，关于无效婚姻、可撤销婚姻问题，制度改良的方向应是更加注重从身份行为的特质出发规范婚姻行为的效力，不必强求与民法总则中的法律行为制度一致。
三、婚姻行为与婚姻关系中代理制度的禁与行
民法上的代理制度是法律行为制度的延伸，旨在解决民事主体行为能力欠缺或分身乏术的问题，帮助民事主体在更广泛的范围内参与民事活动。依学理而论，代理制度可分为法定代理、指定代理和意定代理；其中法定代理和指定代理主要解决民事主体行为能力不足的问题，意定代理则是完全行为能力人以自主意愿授予代理人一定权限代其从事民事行为的法律制度。由于婚姻家庭领域的主体法律关系即夫妻关系及父母子女关系同时也是监护权、法定代理权的首要权利来源，所以民法总则中的法定代理和指定代理制度与婚姻家庭制度设计有不可分割的内在关联，并且毫无阻碍地在婚姻家庭领域通行。
但是意定代理制度在婚姻法领域的适用需要具体分析。依学理而论，婚姻行为应禁止代理。因为对于任何一个诚实理智的民事主体来说，缔结婚姻关系或解除婚姻关系对其法律权利与法律处境都有着非同一般的影响，涉及人身的结合、经济利益的混合等，所以婚姻意思必须由本人清楚、明确地表达，不能通过意定代理予以转达。婚姻行为不得代理的原则在很多国家得到肯定。如《德国民法典》第1310条第1款规定，结婚必须由结婚人在户籍官员面前声明相互结婚之意愿；第1311条强调，结婚人必须同时在场并亲自作出上述声明。《日本民法典》第739条规定，婚姻申报，应由当事人双方及二人以上的成年证人，以言词或署名的书面进行。这里，无论言词或书面形式，都要求是本人行为，而非代理行为。我国《婚姻法》第8条规定，要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记。依理，申请离婚也必须由当事人亲自进行意思表示。
有学者认为从韩国、智利等国家的民法典来看，结婚也可以代理，进而根据我国最高人民法院行政审判庭作出的《关于婚姻登记行政案件原告资格及判决方式有关问题的答复》（以下简称《答复》）推论，他人代理婚姻登记行为，只要没有违背本人结婚意愿，则不影响婚姻的成立或效力。[65]但实际上，《韩国民法典》第812条的规定与《日本民法典》第739条的规定相似，要求婚姻申报应提交当事人双方及成年证人二人共同签名的书面材料。《智利民法典》第103条的规定要求委任他人代为缔结婚姻的，应以公文书的方式载明婚姻缔结人和委任人的姓名、职业和住所。笔者以为，这里需要对“婚姻行为”与“婚姻登记行为”进行区分，缔结婚姻必须是当事人自己的意思表示，为宣示婚姻行为的严肃和谨慎，往往要求当事人亲自履行婚姻登记或申报手续，但对当事人必须亲自进行婚姻登记行为进行豁免，并不意味着婚姻行为本身可以代理。我国《婚姻法》不仅要求当事人亲自表达婚姻意愿，还要求当事人亲自办理婚姻登记手续，但学理上还是有必要澄清概念。至于最高人民法院《答复》所言：“婚姻关系双方或一方当事人未亲自到婚姻登记机关进行婚姻登记，且不能证明婚姻登记系男女双方的真实意思表示，当事人对该婚姻登记不服提起诉讼的，人民法院应当依法予以撤销。”笔者以为，解释机关的本意似乎更加倾向于否定未亲自办理登记的婚姻，因为要证明婚姻登记系未出场的当事人真实意思表示恐非易事，更何况当事人还对婚姻登记不服。
对于婚姻事务的处理，如同其他民事主体之间的委托代理关系，意定代理制度应有适用之余地。此外，婚姻法还存在一种特别的代理制度，即家事代理制度。因为婚姻生活往往表现为同财共居的状态，这种状态下会有很多琐碎细小的事务需要双方当事人分担合作，所以通过法律规定设定当事人之间互享家事代理权有利于减少当事人之间的代理成本、明晰婚姻关系的对外法律效力。《德国民法典》第1357条第1款规定，婚姻的任何一方均有权处理使家庭的生活需求得到适当满足并且其效力也及于婚姻对方的事务。婚姻双方皆通过此种事务而享有权利和承担义务，但是如果根据情况得出另外的结论则除外。第2款规定，婚姻一方可以限制或排除婚姻另一方处理其效力及于自己的事务的权利；如果此种限制或排除无充足理由，则经申请，由监护法院撤销之。此种限制或排除仅依照《德国民法典》第1412条的规定进行有关登记或已为第三人所知，方对第三人有效。第3款规定，如果婚姻双方分居，则双方不再享有上述家事代理权。我国《婚姻法》没有对家事代理权进行规定，学理上一般把最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第17条解读为对夫妻日常家事代理权的规定。在筹备民法典的过程中，实有必要对夫妻间的家事代理制度进行系统的设计，包括其在理论体系上的完善以及在实际适用中的可操作性等等。
四、婚姻行为与婚姻关系对条件与期限的排斥
条件和期限都是当事人用来控制民事行为生效时间的附加条款，从某种意义上来说也是当事人意思自治的工具和手段。但是基于身份行为与身份关系的特质，婚姻法上一般不允许当事人在进行意思表示时附加条件或期限。《德国民法典》第1311条规定，结婚人在户籍官员面前声明相互结婚之意愿时，不得附条件和期限。德国《婚姻法》第13条第2款明确规定，条件不适用于婚姻。迪特尔·梅迪库斯用这个例子来说明总则编的抽象规则并非绝对适用于所有分领域，并解释说，因附条件而产生的不确定性有悖婚姻对婚姻状况产生的影响力。[66]的确，婚姻关系是一种深度契合的法律关系，当事人的投入和付出需要有稳定的心理预期，即使在离婚率攀高的现代社会，社会制度和社会观念仍然坚持把婚姻预设为终生的法律关系（虽然是可解除的），而附条件带来的不确定性可能会令婚姻关系背离其制度价值。
不过，这里还有个问题要思考：民法总则所规定的条件与期限是有差别的，前者是不确定是否发生的事实，后者则是确定到来的事实，简言之，条件具有不确定性，而期限则是确定的，如果说条件的不确定性与婚姻预期相悖，那么为什么婚姻法上也排斥具有确定性的期限呢？笔者以为，其间的道理或是在于人身的不可强制性。典型如婚约问题，双方许诺于某期限到来之际成婚，可是期限真正到来时并未实际成婚，可不可以强制执行呢？当然不可以。目前各国立法例都规定婚约是不能强制执行的。《德国民法典》第1297条规定，不得因订婚而提起要求成婚之诉，对于婚姻未成之情形支付违约金的允诺无效。所以婚姻意思表示应当是确定的、即时的真意表达，附条件或附期限没有意义，还可能侵害到婚姻自由。这与民法总则中公序良俗原则的适用也有关联。我国实证法层面尚未对这一问题加以明确，可以考虑将来以简约而适当的表述充实到结婚制度中。
五、婚姻法上某些权利的行使受到期限和时效的制约
对于现代法律制度而言，效率与秩序都是其重要价值理念。期限和时效的制度功能就是促使当事人积极行使权利，及早确定法律关系和法律秩序。婚姻法于其本质而言，旨在规范和引导婚姻秩序达到岁月静好的境界，但作为法律它亦承担着解决纠纷、救济权利的功能，也要运用期限和时效制度来促使婚姻争议及时得以解决，从而稳定婚姻秩序和社会生活秩序。
在立法例上，各国民法都会在婚姻家庭法部分直接针对具体事项规定有关期限和时效问题。具体来说，期限包括期日和期间；时效则包括取得时效和消灭时效。[67]民法总则侧重规定时效制度，但在婚姻法上适用较多的是期间制度，尤其是除斥期间。有学者总结说，婚姻关系不适用民法总则有关诉讼时效的规定，而是依照法律规定适用除斥期间的规则[68]，此论颇为精当。涉及婚姻关系之变更、消灭的请求权的确不应适用诉讼时效制度，比如宣告婚姻无效之诉、离婚之诉等，包括以身份关系为基础的财产性请求权如抚养请求权、扶养请求权、赡养请求权等尽皆不受诉讼时效的限制。但是并不是说，婚姻关系变更请求权的行使没有任何时间限制。几乎所有规定可撤销婚姻制度的国家都会通过除斥期间对婚姻撤销权的行使进行限制。婚姻撤销权在法律性质上属于形成权，单方行使即会使法律关系发生变化，因此有必要敦促撤销权人及早行使权利，超出法律规定的期限则权利即告消灭。仍以《德国民法典》为例，根据该法典第1317条规定，撤销婚姻的申请须自发现错误或欺诈或者自强迫状态消除之时起一年之内提出，对于无行为能力当事人及其法定代理人，以及未成年人，期限的起算点有变通规定；时效的中止，适用民法总则的相关规则。此外，该法典第1565条、1566条关于分居期间的规定也是期间制度适用于婚姻法的例证。我国《婚姻法》第11条规定，受胁迫的一方撤销婚姻的请求，应当自结婚登记之日起一年内提出。此亦为除斥期间的规定。
但有必要廓清一个问题，即婚姻关系不适用诉讼时效的规定并不意味着婚姻法上不适用诉讼时效的规定。比如《德国民法典》第四编亲属法第1302条规定，行使第1298条至第1301条规定的退婚赔偿请求权或返还赠礼请求权时效为2年，自解除订婚之时开始。这显然属于诉讼时效的规定，但它并非针对婚姻关系请求权，而是在婚姻关系不成立的情形下针对退婚赔偿请求权及返还赠礼请求权所作的规定。把婚约纠纷规定在婚姻家庭编，是一种比较普遍的立法安排，所以我们不能在婚姻法领域完全排除诉讼时效的适用。
《德国民法典》始创民法总则编，以其“系统化精神与抽象的倾向”打通了身份法与财产法之间的壁垒，使两者统一于法律行为理论，共同构成一个有机的制度体系，整个民法典在更高层次的理性水平上得以整合，呈现出五编制的经典结构。从行文与表达上来说，总则编也有精约简省之功，成功地避免或减少了分则中对于相同问题的重复规定，使得民法典能够以可接受的篇幅尽可能广泛地涵盖民事生活领域的诸多法律问题。
虽然有如此夺目的成就，虽然不失为伟大而成功的尝试，但民法总则编的建构一直遭到质疑，非议最多的话题就是：民法总则究竟能在多大程度上代表诸项分则的共同规则？怀疑论者可以从两个不同的方向对这个问题进行追问：其一，诸项分则究竟有无共同规则？其二，民法总则能否毫无障碍地通行于各分领域？对此并无肯定而明确的答案。德国法学界警醒地认识到总则编的不足，迪特尔·梅迪库斯在《德国民法总论》中毫不讳言地说，设置总则编至少具有两大缺点：一是抽象与例外。总则编的规则应具有一定的普适性，同时又不能过于泛化而失去意义，因此就必须容忍例外的存在。必须承认，总则编的许多规定都会有一些个别的偏离，比如有关意思表示错误的规则，不适用于婚姻或遗嘱。二是理解上的困难。总则编概括出的一般规则，往往不足以直接地、全面地解决具体问题，因此要针对现实问题作出可靠的法律解答，就需要瞻前顾后，同时查阅民法典的许多地方，这使得民法典可能不适合非专业人士阅读理解。[69]
如果我们在编纂民法典时，能够像明智的德国法学界那样对民法总则的有效性和有限性都有充分而清醒的认识，将非常有助于妥善处理民法总则与各分则的关系。以民法总则与婚姻法的关系来说，一方面，民法总则的建构应尽量着眼于对身份法和财产法的共同提炼和概括，避免过于偏重财产法的思维方式和价值取向，同时还要有“雅量”包容分领域的例外规则和补充规则，尤其是在以身份关系为基础的婚姻法领域。另一方面，婚姻法对于自身的伦理特质和价值需求应有明确的认识和定位，不惮于在涉及身份关系及存在独特价值追求的具体制度中突破民法总则的抽象规则，力求在民法典的框架下做到身份法的独立自洽，同时又与财产法保持良好的衔接关系。总之，要做到两者的协调立法，不仅需要有高明的法律洞见，还需要有高超的立法技术。