目录_中华人民共和国劳动法：立案·管辖·证据·裁判（案例应用版）-QQ阅读女生短篇网

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【案由选择】本法涉及的案由如下:一级案由为劳动合同纠纷和福利待遇纠纷，其中一级案由劳动合同纠纷下分7个二级案由:(1)确认劳动关系纠纷;(2)集体合同纠纷;(3)劳务派遣合同纠纷;(4)非全日制用工纠纷;(5)追索劳动报酬纠纷;(6)经济补偿金纠纷;(7)竞业限制纠纷。

劳动合同纠纷是用人单位与劳动者因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议。

确认劳动关系纠纷是指职工与企业就劳动关系存在与否、劳动关系终止与否和劳动关系有效与否等问题发生的争议。

集体劳动合同纠纷是指企业职工一方与企业就劳动报酬、工作时间、休息休假等事项发生争议引起的纠纷。

劳务派遣合同纠纷是指因劳务派遣合同发生争议引起的纠纷。

非全日制用工纠纷是指因非全日制用工形式引发的纠纷。

追索劳动报酬纠纷是指劳动者与用人单位在履行劳动合同期间，因劳动报酬所发生的争议。

经济补偿金纠纷是指用人单位与劳动者解除劳动合同，因依法应当给予劳动者的经济补偿而发生的争议。

竞业限制纠纷是指因竞业限制争议发生的纠纷。

福利待遇纠纷是指用工单位与劳动者因为福利待遇问题而发生的纠纷。

第二条　【适用范围】在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织(以下统称用人单位)和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。

国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。

应用要点

【劳动关系与劳务关系的区别】在我国法律体系中，一直有劳动关系和劳务关系这两个概念。劳动关系是指用人单位和劳动者基于雇佣与被雇佣而产生的关系，在法律上属于劳动法的范畴;劳务关系则是平等民事主体间提供方给用工方提供劳动服务，获得劳务报酬的关系，由民法调整。两者的区别主要有以下几方面:(1)劳动关系一方是用人单位，另一方必然是劳动者;而劳务关系可能有很多方，可能是公司与公司之间的关系，也可能是人和人之间的关系，还可能是公司与人之间的关系;(2)在劳动关系中，劳动者除提供劳动之外，还要接受用人单位的管理，遵守其规章制度等;而劳务关系只有劳务服务，用工方支付报酬，彼此之间在法律上不存在身份隶属关系，既没有档案需要放在单位或与单位有关的地方，也不需要办员工手册等证明文件;(3)劳动关系中的劳动者除获得工资报酬外，还有法定社会保险、公积金等，而劳务关系一般只获得劳动报酬;(4)劳动关系适用《劳动法》，劳务关系则适用《民法通则》《合同法》等。

【劳动法适用主体】(1)“个体经济组织”是指一般雇工在七人以下的个体工商户。(2)中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法。(3)国家机关、事业组织、社会团体实行劳动合同制度以及按规定应实行劳动合同制度的工勤人员;实行企业化管理的事业组织的人员;其他通过劳动合同与国家机关、事业组织、社会团体建立劳动关系的劳动者，适用劳动法。(4)公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，以及农村劳动者(乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外)、现役军人和家庭保姆等不适用劳动法。(5)中国境内的企业、个体经济组织在劳动法中被称为用人单位。

本条第二款所指劳动法对劳动者的适用范围，包括三个方面:(1)国家机关、事业组织、社会团体的工勤人员;(2)实行企业化管理的事业组织的非工勤人员;(3)其他通过劳动合同(包括聘用合同)与国家机关、事业单位、社会团体建立劳动关系的劳动者。

【人事争议】人事争议在适用范围和处理程序上均有不同于劳动争议之处。人事争议主要包括:(1)实施公务员法的机关与聘任制公务员之间、参照《中华人民共和国公务员法》管理的机关(单位)与聘任工作人员之间因履行聘任合同发生的争议。(2)事业单位与工作人员之间因解除人事关系、履行聘用合同发生的争议。(3)社团组织与工作人员之间因解除人事关系、履行聘用合同发生的争议。(4)军队聘用单位与文职人员之间因履行聘用合同发生的争议。(5)依照法律、法规规定可以仲裁的其他人事争议。

人事争议发生后，当事人可以协商解决;不愿协商或者协商不成的，可以向主管部门申请调解，其中军队聘用单位与文职人员的人事争议，可以向聘用单位的上一级单位申请调解;不愿调解或调解不成的，可以向人事争议仲裁委员会申请仲裁。当事人也可以直接向人事争议仲裁委员会申请仲裁。当事人对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。

应用要点

【裁判规范】1.未经工商部门依法核准登记，没有相关营业执照的，不具有个体工商户的法律地位，更不属于法律规定的个体经济组织，故其不能作为劳动法律关系的主体。如属于雇佣法律关系，可直接向人民法院提起诉讼，劳动仲裁不是必经程序。〔陈维礼诉赖国发雇佣合同纠纷案(《中华人民共和国最高人民法院公报》2001年第1期)〕

2.劳动者退休后，只有与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的纠纷属于《劳动法》中的劳动争议。通常职工在退休后，与单位之间即不存在劳动关系。职工与用人单位之间仅就单位另向职工发放生活补贴问题存在纠纷，由于该生活补贴属于社会保险统筹外项目，由企业自主确定，故不属于劳动争议范畴。〔林某与海南某实业发展股份有限公司劳动争议纠纷上诉案(海南省海口市中级人民法院民事裁定书﹝2007〕海中法民一终字第666号)〕

应用要点

案例1.如何认定劳动关系?[2]

被告刘金某、王桂某与受害人刘兴某系父母子女关系。2010年3月，受害人刘兴某与原告混凝土公司口头约定，由刘兴某驾驶原告的车辆为其运送混凝土，原告安排活动板房供刘兴某居住。2010年5月至10月期间，刘兴某每月支付500元给原告公司作为住房押金。2010 年10月27日，刘兴某驾驶原告的车在为原告运输混凝土过程中发生交通事故死亡。随后，被告刘金某、王桂某向呈贡县劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求确认原告与刘兴某之间存在劳动关系。该仲裁委员会于2011年4月2日作出呈劳仲裁(2011) 17号仲裁裁决书认定:原告与刘兴某之间存在劳动关系。原告混凝土公司收到该裁定后，向法院提起诉讼，要求确认原告与刘兴某之间不存在劳动关系。

虽然被告刘金某、王桂某之子刘兴某与原告混凝土公司之间并未签订书面劳动合同，但被告刘金某、王桂某提交的证据及原告在其诉状中的陈述表明，刘兴某于2010年3月起至2010年10月27日，一直驾驶原告的车辆为原告运输混凝土，对此，原告并无异议。根据法律规定，原告混凝土公司自2010年3月用工之日起即与刘兴某建立了事实劳动关系，故对被告刘金某、王桂某认为原告与刘兴某之间存在劳动关系的答辩主张，法院予以采信。原告混凝土公司认为因原告与刘兴某之间未签订书面劳动合同，双方之间并未建立劳动关系而是承包关系的诉讼主张，证据不充分，法院对原告混凝土公司的诉讼主张不予支持。法院确认原告混凝土有限公司与被告刘金某、王桂某之子刘兴某之间存在劳动关系;驳回原告混凝土有限公司的诉讼请求。

本案处理重点在于对劳动关系内涵及表现形式的理解。我国《劳动合同法》第7条规定，“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”。劳动关系的内涵是指依法建立的由劳动者提供劳动，用人单位提供生产资料，并支付工资，二者结合的劳动过程中产生的权利义务关系。劳动者与用人单位之间是否签订书面劳动合同并非劳动关系成立的必要条件，且劳动关系具体表现形式多样。在现实生产生活中，劳动者与用人单位未签订书面劳动合同的情形很多，一旦发生劳动争议，用人单位往往将劳动关系与劳务关系、承包关系等相混淆，以期减轻己方责任。本案混凝土有限公司正是以“未签订劳动合同、双方成立承包关系”为由，对其与刘兴某之间的劳动关系进行否认。二审法院从劳动关系的内涵出发，将劳动关系与其他社会关系廓清，对证据严格把关，对一审判决予以维持，维护了劳动者的合法权益。

案例2.无劳动合同何以认定劳动关系?[3]

被告福建F木业有限公司与被告福州S货运代理有限公司于2010 年3月1日签订了《选板、打包包装劳务承包合同》，其中约定劳务作业内容为:福建F木业有限公司三分厂生产的成品由福州S货运代理有限公司按规定进行选板、打包、拆包、钉包，装底板和锯围板，户外产品防护遮盖等作业，并承担因此产生的责任。双方在权利义务中约定:经检验合格后，福建F木业有限公司按约定给予福州S货运代理有限公司报酬;福州S货运代理有限公司按照福建F木业有限公司工作量派出人员，每日参加作业人员保持28人以上。合同承包期限自2010年3月1日至2011年2月28日。原告薛某江于2011年1月25日经证人刘荣某介绍到被告福州S货运代理有限公司从事打包工作，工作地点为福建F木业有限公司三分厂。原告与两被告均未签订劳动合同，原告亦未办理社会保险，其工资按件计算、现金发放。福建F木业有限公司在清算后支付给福州S货运代理有限公司劳务费，再由刘荣某从福州S货运代理有限公司员工陈高某处领取后发放给现场各位工人，原告在领取工资后在领款条上签字。2011年2月8日，原告在工作时被叉车撞伤。事故发生后原告被送至福州市第二医院住院治疗，至2011年3月10日出院。2011年8月1日，薛某江向福州市台江区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求确认其与福州S货运代理有限公司存在劳动关系，经台江区劳动争议仲裁委员会作出不予受理决定后，原告向法院提起诉讼。

根据《劳动合同法》的规定，用人单位自用工之日起就与劳动者建立劳动关系，根据已查明的事实，双方已经形成事实劳动关系，因此法院认定原告与福州S货运代理有限公司存在劳动关系。关于原告认为其是受福州S货运代理有限公司派遣到福建F木业有限公司工作，因此福建F木业有限公司是其用工单位的诉讼请求，法院认为依照《劳动合同法》的规定，劳务派遣单位应当依照《公司法》的有关规定设立，劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位订立劳务派遣协议。被告福州S货运代理有限公司并非依照《公司法》有关规定设立的专门劳务派遣单位，与被告福建F木业有限公司亦未签订劳务派遣协议，只是就劳务承包事项签订了《选板、打包包装劳务承包合同》。根据该份合同中的约定，福建F木业有限公司将选板、打包包装劳务承包给福州S货运代理有限公司，福州S货运代理有限公司按照福建F木业有限公司工作量派出人员，福建F木业有限公司按约定给予福州S货运代理有限公司报酬。由此可以确认福建F木业有限公司已将选板、打包包装劳务承包给福州S货运代理有限公司，原告是福州S货运代理有限公司派出的打包工人，与被告福建F木业有限公司并无关联。因此，原告请求认定福建F木业有限公司是其用工单位的诉讼请求法院予以驳回。

案例3.劳动争议案件中如何区分劳动关系和劳务关系?[4]

2009年11月25日，被告黄道某经人介绍到原告昌江L建材实业有限公司工作。原告称其是生产环保砖的公司，因公司尚在试产阶段，生产的砖块质量较差，销量少，而雇佣人员的劳动报酬相应较低，所以，以临时雇佣的方式雇佣人员进行劳动。被告黄道某也是以此种方式受雇于原告。根据公司安排，被告负责操作生产线主机控制台，公司投产后曾在2010年6月、7月间停产近两个月，恢复生产后，被告继续回该公司工作，担任生产组长。2010年12月21日，被告在生产工作中因违反操作规程，擅自爬上运转的皮带廊伸手捡泥团被卷伤右手。因赔偿问题原、被告意见不一致，被告向昌江黎族自治县劳动争议仲裁委员会提出申请，要求确认其与原告存在劳动关系。该仲裁委于2011年5月26日作出昌劳仲裁字(2011)第3号仲裁裁决书，其结果为:黄道某与昌江L建材实业有限公司存在劳动关系。原告不服该裁决书，认为被告是原告临时雇佣的人员，被告只向原告提供劳务，原告向其支付报酬。原、被告双方未签订劳动合同。故原、被告之间是属于临时雇佣的劳务关系，不属于事实劳动关系。被告则认为其在原告公司工作期间，其食宿由原告安排，按原告规定的时间上下班，其劳动受原告安排和管理。原告计件按月向被告发放工资，并经被告签名确认领取。因此原告与被告之间是劳动关系，而非劳务关系。原劳动和社会保障部于2005年颁布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定:“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位与劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，原、被告均符合法律、法规规定的主体资格。被告在原告公司工作，岗位由原告安排，其劳动受原告管理。原告计件按月向被告发放劳动报酬。综上，原告与被告之间虽未订立书面劳动合同，但其具备劳动关系成立的要件，故原、被告之间存在劳动关系。原告认为其与被告黄道某之间属于临时雇佣关系，要求确认原、被告之间不存在劳动关系的请求，无事实和法律依据，法院不予支持。

实践中，因劳动关系与劳务关系两者容易混淆，故对劳动关系的确认主要是通过其与劳务关系进行区分而得出结论。劳动关系与劳务关系主要有以下几个方面的区别:

(1)从用工双方的主体看，劳动关系的一方必须是用人单位，而劳务关系的双方可能都是个人，或者都是单位，也可能一方是单位，一方是个人。

(2)从用工双方的关系看，劳动关系中的劳动者与用人单位有隶属关系，接受用人单位的管理，遵守用人单位的规章制度，从事用人单位分配的工作和服从用人单位的人事安排;而劳务关系的双方则是一种平等主体之间的关系，双方不存在隶属关系，没有管理与被管理、支配与被支配的权利和义务。

(3)从支付报酬的形式看，劳动关系支付报酬的方式多以工资的方式定期支付，有规律性。劳务关系多为一次性即时结清，没有一定的规律。

本案中，原、被告均符合法律、法规规定的主体资格。被告在原告公司工作，岗位由原告安排，其劳动受原告管理。原告计件按月向被告发放劳动报酬。符合以上对劳动关系认定的三个标准。

第三条　【劳动者的权利和义务】劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。

劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。

应用要点

劳动关系经劳动法律调整之后所形成的法律关系从内容上看是一系列权利、义务。其中，劳动者的权利、义务与用人单位的义务、权利相对应，构成了劳动法律关系的全部内容。实践中，这是所有劳动法律主体进行博弈的关键与核心。因此，要想深刻领会并熟练运用劳动法，必须融会贯通本条规定。

【“临时工”是否受劳动法保护】各类职工在用人单位享有的权利和义务是平等的，因此，过去意义上相对于“正式工”而言的“临时工”名称现已不复存在。用人单位如在临时性岗位上用工，应当与劳动者签订劳动合同并依法为其建立各种社会保险，但在劳动合同期限上可以有所区别。

应用要点

案例4.送报人员与报社是否存在劳动关系?

李某于1998年1月起在GX日报社所属发行站做发行员。李某在担任发行员期间，GX日报社没有为其办理过招工手续，双方也没有签订劳动合同及任何书面协议。李某凌晨4点到发行站领取报纸后，分送到各订户家中，送完报纸要在居民区收订报纸。李某个人收订的报纸由其个人分送，属于自订自送。李某的收入按所收订和分送的报纸数量按份计算，若收订的报刊数量太少，发行站将取消其发行员资格。李某担任发行员期间，GX日报社没有为其办理社会保险。李某在送报、订报过程中自备交通工具。GX日报社并不禁止李某在送报过程中找人代工。李某除投送GX日报社发行的报刊外，还投送其他报社发行的报刊。GX日报社下属的发行站会对李某每天领取报刊的时间进行考核，如果迟到会扣除其少量报酬。根据GX日报社在报纸上刊登的启示，其招用发行员的待遇为:实行报纸费率提成制，上不封顶，下不保底。2008年1月李某申请劳动仲裁，要求确认双方之间从1998年1月起形成劳动关系，双方签订劳动合同;GX日报社为其办理社会保险;补发双休日加班费49504元、法定节假日加班费4498.2元及经济补偿金13500.55元、赔偿金135001.5元;支付提成工资5797元、经济补偿金1449.25元、赔偿金14492.5元等费用。仲裁审理过程中李某领取了其征订报刊劳务费提成、报刊投递费。仲裁认定李某、GX日报社之间不存在劳动关系，驳回了李某的申诉请求。李某不服该裁决，诉至法院，要求支持其仲裁时的各项请求。GX日报社主张双方之间为劳务关系，不存在劳动关系。

法院经审理认为:要判断双方是否存在劳动关系，应查明事实，主要结合劳动关系的本质属性和重要特征，进行综合认定。第一，劳动关系的本质属性在于劳动者与用人单位之间存在从属(隶属)关系。劳动者的劳动给付行为具有高度的人身属性，不能替代履行。本案中，GX日报社并不禁止送报人员在送报过程中找人代工，且客观上存在第三者代工;报社对送报人员采用何种方式、选用何种工具送报、订报并无限制性要求，送报人员可以自行决定;虽然报社对送报人员领取报刊的时间进行考核，但这种时间要求是报刊业务内在的特殊时效性所决定的，并非基于劳动管理的需要。故双方之间不存在劳动关系中的从属关系。第二，劳动关系中，劳动者正常提供劳动的，享有最低工资保障，劳动者的工作报酬主要取决于其提供的劳动，而不是仅由工作结果决定。李某与GX日报社之间的报酬约定为上不封顶、下不保底，GX日报社对其不提供最低工资保障。李某的报酬仅由其送报、订报的数额决定，与其送报、订报的过程没有关系。李某与GX日报社之间的关系，不符合劳动关系的本质属性和重要特征，不属于劳动关系，李某的诉讼请求没有事实与法律依据，对其诉请不予支持。

本案的重点问题是对劳动关系的内部本质属性和重要特征进行分析认定。劳动关系的本质属性在于劳动者与用人单位之间存在从属关系。劳动者的劳动给付行为具有高度的人身属性，不能替代履行，劳动者在劳动过程中，受用人单位的指挥或管理，自主性低;劳动关系的重要特征，体现在用人单位注重对劳动者提供劳动的过程进行监管，用人单位不仅要求劳动者提供劳动成果，也对劳动者在劳动过程中的每个环节进行监管、规范。只有符合上述本质属性与特征的要求，双方之间才能确认为劳动关系。

第四条　【用人单位规章制度】用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。

应用要点

【用人单位规章制度的效力】用人单位通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。作为劳动者的本单位职工应当自觉遵守各项行政管理制度和生产技术管理制度，但用人单位的规章制度仅在本单位具有效力。

【用人单位规章制度的制定程序与实施】《劳动合同法》第4条规定:“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”

应用要点

【裁判规范】公司的《员工手册》及《管理制度》符合法律相关规定且依法进行了公示让员工知晓的，为有效的规章制度，对公司和职工均有约束力，也可以作为审理案件的依据。职工在劳动关系存续期间，违反公司管理制度，公司根据《劳动法》及公司制度对职工作出的取消提成工资的决定正当合法。〔四川某装饰设计工程有限公司与江某一般劳动争议纠纷上诉案(四川省成都市中级人民法院民事判决书〔2008〕成民终字第1266号)〕

应用要点

案例5.单位能否以工作地点变更为由解除劳动关系?[5]

原告于2006年8月29日入职被告公司工作，任职岗位为医学经理，并于同日签订劳动合同，合同期限为两年。2008年1月1日、2009年12月22日，原、被告续签了劳动合同，合同期限分别为两年和三年。2009年9月，原告因个人原因前往加拿大居住。2009年9月7日，原告向被告单位提交了工作地点确认书，内容为:原告将于2009年9月12日离开中国前往加拿大居住一段时间。根据公司安排，在加拿大期间，原告将继续担任目前职务并履行相关职责。为确保工作顺利进行，原告将通过远程电话会议系统、电话、传真等多种方式开展工作。如果通过上述方式仍不能履行职责，原告将听从公司安排，一旦接到公司书面通知将立即回国工作。2009年9月8日，时任被告单位人力资源部总监的刘桂某在原告提交的工作地点确认书签字表示同意。2010年1月8日，原告收到被告向其寄送的薪资调整通知。此次调薪中其他福利项目保持不变。2010年2月1日，被告通过电子邮件向原告发送2009年度业绩考核结果，被告公司平均分为7.5分，原告考核分为7.83分。2009年9月至2010年3月期间，被告向原告通过电子邮件发送工资条，并向原告足额发放了上述期间的工资、午餐补助费用及其他相关费用。2010年4月15日，被告向原告寄送了终止劳动合同通知书，该通知书称“鉴于你大部分时间居加拿大，未能及时履行某疫苗临床研究有限公司总经理的职务，严重违反了公司与你所签订的劳动合同的规定。因此，公司决定于本通知之日起终止与你的劳动合同”。

原告向北京市西城区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会裁决驳回了原告的仲裁申请。原告不服向法院提起诉讼，北京市西城区人民法院认为:劳动者的合法权益受法律保护，在被告公司长期认可原告异地工作状态的情况下，不得再以此为由解除与原告的劳动合同。根据法院查明的案情，2009年9月12日至2009年12月7日及2010年1月28日至2010年4月6日的劳动合同期限内，原告在加拿大长期居住，被告在对此事知情的情况下，不但未就此提出异议，而且于2009年12月26日向原告寄送了薪资调整通知，调高原告薪资标准，进行2009年度业绩考核，并于2009年12月22日与被告续签了为期三年的劳动合同，且全额支付了上述期间的工资、午餐补助费用及其他相关费用。被告的答辩意见缺乏事实及法律依据，法院不予采信。

劳动合同中关于工作地点的约定，任何一方不得随意变更。本案中，被告解除与原告劳动合同的理由系原告大部分时间居住在国外，未能及时履行公司职务。因此本案争议焦点为原告工作地点的变更是否严重违反了公司的规章制度。若劳动者对约定的工作地点进行了变更，应审查其变更行为是否经过用人单位的认可，即双方是否就工作地点的变更达成了合意。本案中双方虽未在劳动合同中明确原告的工作地点，但是依照原告的工作性质及常识可判断原告的工作地点应为被告住所地，原告旅居加拿大是对工作地点的变更。原告在与被告约定的合同期限内长期居住加拿大，被告为原告报销往返机票，对原告进行年度业绩考核且考核结果高于被告公司的平均分值，向原告全额发放工资及福利并与原告续签了劳动合同，提高了原告的薪金标准，期间，被告并未对原告旅居加拿大一事提出异议。上述行为均表示被告对原告旅居加拿大之事实的明知和认可。现被告公司再以原告异地办公严重违反劳动纪律及公司规章制度为由，要求解除与原告的劳动关系的行为显属不妥，被告公司的主张不能成立。

第五条　【国家发展劳动事业】国家采取各种措施，促进劳动就业，发展职业教育，制定劳动标准，调节社会收入，完善社会保险，协调劳动关系，逐步提高劳动者的生活水平。

应用要点

【劳动法律制度与民事制度】本条规定说明了劳动法律制度既与民事制度存在差异，与后者相比其意思自治原则体现较弱;又与完全的国家管制不同，与后者相比其边界止于制定标准，具有一定的抽象性。同时，本条规定也体现了国家对劳动法律制度的重视。

第六条　【国家的倡导、鼓励和奖励政策】国家提倡劳动者参加社会义务劳动，开展劳动竞赛和合理化建议活动，鼓励和保护劳动者进行科学研究、技术革新和发明创造，表彰和奖励劳动模范和先进工作者。

应用要点

【国家对劳动及劳动者的倡导、鼓励和奖励政策】本条体现了国家对劳动及劳动者的倡导、鼓励和奖励政策。依据此条规定，国家提倡劳动者参加社会义务劳动，开展劳动竞赛和合理化建议活动，鼓励和保护劳动者进行科学研究、技术革新和发明创造，表彰和奖励劳动模范和先进工作者。

【劳动模范及其奖励政策】“劳动模范”简称劳模，是在社会主义建设事业中成绩卓著的劳动者，经职工民主评选，有关部门审核和政府审批后被授予的荣誉称号。劳动模范分为全国劳动模范与省、部委级劳动模范，有些市、县和大企业也评选劳动模范。中共中央、国务院授予的劳动模范为“全国劳动模范”，是当前中国最高的荣誉称号。与此同级的还有“全国先进生产者”、“全国先进工作者”称号。全国及各地各级劳动模范辛勤工作，积极奉献，充分发挥了劳动模范在社会主义物质文明、政治文明和精神文明建设中的骨干带头作用。

国务院、地方各级政府和大企业均对劳动模范进行了特别的鼓励和奖励制度。比如，《河北省职工劳动模范管理规定》(河北省人民政府令［2005］第11号)第9条就规定:“县级以上人民政府及其有关部门应当支持工会组织做好职工劳动模范的日常管理和服务工作，及时解决职工劳动模范在工作、学习、生活中遇到的困难和问题，宣传职工劳动模范事迹，弘扬劳动模范精神。职工劳动模范所在单位应当发挥职工劳动模范的作用，并加强对职工劳动模范的培养教育工作，不断提高其思想道德和科学文化素质。”

第七条　【工会的组织和权利】劳动者有权依法参加和组织工会。

工会代表和维护劳动者的合法权益，依法独立自主地开展活动。

应用要点

【工会的性质及建立】工会是职工自愿结合的工人阶级的群众组织。中华全国总工会及其各工会组织代表职工的利益，依法维护职工的合法权益。企业、事业单位、机关有会员二十五人以上的，应当建立基层工会委员会;不足二十五人的，可以单独建立基层工会委员会，也可以由两个以上单位的会员联合建立基层工会委员会，也可以选举组织员一人，组织会员开展活动。女职工人数较多的，可以建立工会女职工委员会，在同级工会领导下开展工作;女职工人数较少的，可以在工会委员会中设女职工委员。企业职工较多的乡镇、城市街道，可以建立基层工会的联合会。县级以上地方建立地方各级总工会。同一行业或者性质相近的几个行业，可以根据需要建立全国的或者地方的产业工会。全国建立统一的中华全国总工会。

应用要点

案例6.工会主席任期内公司能否到期终止劳动合同?[6]

温某于2005年10月8日到北京H渔具贸易有限公司(以下简称H公司)工作。2008年9月18日，北京市海淀区北太平庄街道工会工作委员会作出“海北工联字(2008)第68号”批复，同意温某任H公司工会主席。2008年12月31日H公司与温某最后一次签订了劳动合同，合同期限自2009年1月1日起至2009年12月31日止，合同约定:温某在H公司从事财务工作，月工资标准为5500元。2009年12月18日H公司向温某送达了通知书，告知其劳动合同到期终止。同日，H公司派员与温某进行了离职工作交接。2010年2月，H公司经工商行政部门核准企业名称变更为R公司。2009年12月30日上午，北京市方正公证处工作人员随申请人H公司的委托代理人赵某一同来到温某位于本市昌平区的住所，在公证人员的监督下赵某将《工会会议通知》送达给了温某，通知内容为:经公司工会会员申请，现决定召开工会会议，时间在2009年12月30日13∶00PM，届时邀请你参加会议。2009年12月30日下午，H公司召开工会会员大会，形成会议记录，内容为:经H公司工会会员17人(总会员24人)提议举行工会会议，讨论温某能否继续担任工会主席职务……会议中参会会员经过讨论，以无记名投票17票通过同意罢免温某工会主席职务。上述会议记录中有参会17名员工的签字。R公司未举证证明“罢免”温某工会主席职务前已经征得了上级工会组织的同意。

2010年8月温某以要求R公司向其支付违法解除劳动合同的赔偿金为由向北京市海淀区劳动争议仲裁委员会提出申诉，仲裁委员会裁决R公司向温某支付违法终止劳动合同的赔偿金21629.33元。温某与R公司均不服上述裁决，在法定期限内均向法院提起了诉讼。《工会法》第18条规定，基层工会非专职主席自任职之日起，其尚未履行的劳动合同期限短于任期的，劳动合同期限自动延长至任期期满。本案中，温某于2008年9月18日任职R公司工会主席，依据上述法律规定，其劳动合同期限应当至少顺延至2011年9月17日止。2009年12月18日R公司书面通知温某劳动合同于2009年12月31日终止，不符合上述法律规定。R公司在通知温某“终止”劳动合同，温某已经办理了离职交接手续的情况下，又召开了“罢免”温某工会主席职务的工会会议，并且“罢免”温某工会主席职务前未征得上级工会组织的同意，其“罢免”程序亦不符合法律规定，现R公司在工会主席任期内，通知温某终止劳动合同的行为属于违法解除劳动合同。温某并无继续履行劳动合同的意愿，依据《劳动合同法》第87条的规定，R公司应向温某支付违法解除劳动合同的赔偿金。温某要求R公司支付未提前30天通知解除劳动合同的赔偿金，缺乏法律依据，法院对其上述请求不予支持。

第八条　【劳动者参与民主管理和平等协商】劳动者依照法律规定，通过职工大会、职工代表大会或者其他形式，参与民主管理或者就保护劳动者合法权益与用人单位进行平等协商。

应用要点

【民主管理与平等协商原则】本条规定了劳动者参与民主管理和平等协商的基本原则。《劳动合同法》第4条进一步规定:“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”

【职工代表大会的组建】2007年6月《劳动合同法》出台以后，各地方纷纷出台了地方性企业民主管理条例。比如2007年7月至2007 年12月间，江苏、湖北、天津、山西等地都出台了相关的《企业民主管理条例》。各地的企业可按照相关地方性立法对代表人数、任职条件等具体事项进行实际操作。

相关流程简述如下:首先，民主选举出职工代表。企业首先需要民主选举出职工代表。企业工会可先拟订并公布本企业的《职工代表大会代表产生办法》，让职工在公示期内提出建议和意见，并在公示期完毕后按照修改后的《职工代表大会代表产生办法》推选或选举职工代表。其次，推选职代会筹备小组。在选举出职工代表后，由工会主持召开职工代表大会预备会议，全体职工代表出席，并在职工代表中推选产生职代会筹备小组。筹备小组的负责人可由工会负责人或其他适宜的人选担任。再次，筹备人员安排会议议程。当选后的筹备小组根据企业的实际情况，拟订《职工代表大会代表管理办法》《职工代表大会筹备小组规则》《职工代表大会议事规则》《职工代表大会代表提案规则》等所需的程序性的规范性文件。复次，拟订职代会实体性文件。筹备小组拟定职代会所需的规范性文件，包括职代会主席、副主席、委员及相关机构负责人名单建议稿，《员工手册》《薪资管理与绩效考核办法》《集体合同》等规章制度及协议草案，其他重要的会议规范性文件，等等。最后，召开企业第一届职代会。按照会议议程安排，审查相关规范性文件，并任命职代会主席、副主席、委员及相关机构负责人，作出《员工手册》《薪资管理与绩效考核办法》《集体合同》等规章制度及协议草案的职代会决议。

第九条　【劳动行政部门】国务院劳动行政部门主管全国劳动工作。

县级以上地方人民政府劳动行政部门主管本行政区域内的劳动工作。

应用要点

【劳动工作】本条中的“劳动工作”包括劳动就业、劳动合同和集体合同、工时和休息休假、工资、劳动安全卫生、女职工和未成年工特殊保护、职业培训、社会保险和福利、劳动争议处理、劳动监督检查以及依照法律追究违法行为人责任等。

应用要点

案例7.劳动行政部门主管应当如何履行自己的法定职责?[7]

原告黄某在第三人上海船舶公司从事保安工作。2012年8月25日，黄某因工作原因与同事发生争执过程中，摔倒受伤，造成全身多发软组织伤、左侧下颌第一齿外伤性脱落、牙齿外伤性根尖周炎。2012年9月21日，第三人上海船舶公司向被告浦东人保局提出工伤认定申请，经补齐材料后，被告于同年10月25日予以受理。因所涉及的事故在司法部门的处理尚未结束，被告于2012年12月19日中止认定程序，后于2013年8月26日恢复审理。2013年8月29日，被告作出浦东人社认结字(2012)第9635号《工伤认定书》，并分别送达原告、第三人。原告不服，诉至法院，要求撤销。

法院认为，依据《工伤保险条例》第5条之规定，劳动保障行政部门有权对属其行政区域内的企业职工伤亡作出工伤认定。浦东人保局是本案适格被告，其作出被诉工伤认定职权依据充分。根据《工伤保险条例》第14条第(1)项的规定，在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的，应当认定为工伤。本案中，根据被告在行政程序中收集的证据能够证明原告黄某因工作原因与同事发生争执过程中摔倒受伤的事实，被告据此作出认定为工伤的结论，双方对此均无异议。双方的争议在于原告所述的神经性耳聋是否可以认定为工伤。经查，被告受理第三人提出的工伤认定申请后，依法进行了调查，并对原告提出的异议委托相关司法鉴定机构进行司法鉴定，向法院提供了医疗机构诊断证明、司法鉴定意见书等证据，上述证据均表明无法认定原告所述的神经性耳聋与2012年8月25日所受外伤之间存在因果关系。故被告作出的工伤认定中仅对黄某全身多发软组织伤、左侧下颌第一齿外伤性脱落、牙齿外伤性根尖周炎的受伤情形认定为工伤事实清楚，证据充分，适用法律正确。原告认为其外伤引起的神经性耳聋亦应认定为工伤，但未能提供相应的证据予以证实，法院难以采信。

在整个工伤认定的程序中，被告按照法律规定执行受理、调查、中止、恢复审理、认定、送达等程序，执法程序并无不当。所以，被告浦东人保局作出浦东人社认结字(2012)第9635号工伤认定职权依据充分，事实清楚，证据充分，适用法律正确，执法程序并无不当，应予维持。

第二章　促进就业

第十条　【国家促进就业政策】国家通过促进经济和社会发展，创造就业条件，扩大就业机会。

国家鼓励企业、事业组织、社会团体在法律、行政法规规定的范围内兴办产业或者拓展经营，增加就业。

国家支持劳动者自愿组织起来就业和从事个体经营实现就业。

应用要点

【国家促进就业政策的其他规定】《就业促进法》在第一章“总则”和第二章“促进就业”中就国家促进就业政策作了大量的规定。比如，《就业促进法》第6条规定:“国务院建立全国促进就业工作协调机制，研究就业工作中的重大问题，协调推动全国的促进就业工作。国务院劳动行政部门具体负责全国的促进就业工作。”第7条规定:“国家倡导劳动者树立正确的择业观念，提高就业能力和创业能力;鼓励劳动者自主创业、自谋职业。各级人民政府和有关部门应当简化程序，提高效率，为劳动者自主创业、自谋职业提供便利。”第12条规定:“国家鼓励各类企业在法律、法规规定的范围内，通过兴办产业或者拓展经营，增加就业岗位。国家鼓励发展劳动密集型产业、服务业，扶持中小企业，多渠道、多方式增加就业岗位。国家鼓励、支持、引导非公有制经济发展，扩大就业，增加就业岗位。”

第十一条　【地方政府促进就业措施】地方各级人民政府应当采取措施，发展多种类型的职业介绍机构，提供就业服务。

应用要点

【地方各级政府采取措施促进就业的其他规定】《就业促进法》在第二章“促进就业”对地方各级政府采取措施促进就业作了相应的规定。比如，《就业促进法》第22条规定:“各级人民政府统筹做好城镇新增劳动力就业、农业富余劳动力转移就业和失业人员就业工作。”第23条规定:“各级人民政府采取措施，逐步完善和实施与非全日制用工等灵活就业相适应的劳动和社会保险政策，为灵活就业人员提供帮助和服务。”第24条规定:“地方各级人民政府和有关部门应当加强对失业人员从事个体经营的指导，提供政策咨询、就业培训和开业指导等服务。”

第十二条　【就业平等原则】劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。

应用要点

【平等就业权】平等就业权包含三层含义:一是任何公民都平等地享有就业的权利和资格，不因民族、种族、性别、年龄、文化、宗教信仰、经济能力等而受到限制;二是在应聘某一职位时，任何公民都需平等地参与竞争，任何人不得享有特权，也不得对任何人予以歧视;三是平等不等于同等，平等是指对于符合要求、符合特殊职位条件的人，应给予他们平等的机会，而不是不论条件如何都同等对待。

《就业促进法》第26条规定:“用人单位招用人员、职业中介机构从事职业中介活动，应当向劳动者提供平等的就业机会和公平的就业条件，不得实施就业歧视。”

第十三条　【妇女享有与男子平等的就业权利】妇女享有与男子平等的就业权利。在录用职工时，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。

应用要点

【妇女的平等就业权】妇女的平等就业权包括以下三方面:第一，妇女享有同男子平等的就业权利;第二，凡是适合妇女从事劳动的岗位，用人单位不得以性别为由拒绝录用;第三，凡是适合妇女从事的工种或者岗位，用人单位在招收职工时不得提高对妇女的录用标准。

《就业促进法》第27条进一步规定:“国家保障妇女享有与男子平等的劳动权利。用人单位招用人员，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。用人单位录用女职工，不得在劳动合同中规定限制女职工结婚、生育的内容。”

应用要点

案例8.招工时变相实施性别歧视是否违法?

某市Y家用电器公司为一家中外合资企业，拟于2007年5月8日正式投产。2007年4月2日，Y公司在当地日报上登出招工启事:“本公司为中外合资企业，总投资为1000万美元，实力雄厚。现招聘工人210人，条件如下:男女性别不限，均要求高中以上文化程度(因生产需要限理科班)，有本市城镇正式户口，身体健康，年龄在24岁以下。”胡某去年高考后没能升上大学，家里经济条件较差，不能继续补习，现正在做临时工。她的高中同学约她一起前去应聘，胡某认为Y公司将来发展前景不错，遂请假前往。报名后，胡某等人于4月20日参加了Y公司举行的文化考试，成绩优秀。4月26日，胡某读高中时的男同学李某已经收到了录用通知，因其成绩还不如胡某，胡某认为自己也一定会被录用，遂向老板约定，临时工做到4月底，从5月份起她就不干了。5月1日，胡某不再做临时工，却仍未收到录用通知。直到5月6日，Y公司即将投产，其他工人已经接受了近一周的培训，胡某仍未收到录用通知。

胡某遂找到Y公司，公司人事部经理告诉她:“你的学历太低，不适合公司的工作，所以没有被录用。”胡某认为自己具备了招工启事上所要求的“高中文凭”，符合“高中以上文化程度”的条件。人事部经理遂告诉胡某，公司总经理彭某特意指出，男职工是高中以上就可以了，女职工是大专以上文化程度才行，当初的表述是因为限于篇幅。“大专以上也是高中以上，并不矛盾嘛。”胡某认为公司的前后标准不一样，况且，Y公司的工作并不需要很多体力，因此招工时应当男女同等标准。胡某还了解到，公司总经理彭某曾表示过“女工将来事太多，不如男工利索”，并授意公司人事部搞区别对待。胡某遂于2007年5月10日向当地劳动争议仲裁委员会提出处理申请，请求责令市Y公司与其签订劳动合同。而Y公司答辩称，公司拟招的女工名额已满，因而无法与胡某再签订劳动合同，建立劳动关系。此后不久，仲裁裁决责令Y公司与胡某订立劳动合同。

根据《劳动法》和《就业促进法》的相关规定，妇女享有与男子平等的就业权利。用人单位招用人员，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。用人单位录用女职工，不得在劳动合同中规定限制女职工结婚、生育的内容。在本案例中，Y公司一味地提高女职工录用标准，这就是对妇女的就业歧视，即性别歧视，侵犯了妇女的人权和劳动权利，是应该予以纠正的违法行为。

第十四条　【特殊就业群体的就业保护】残疾人、少数民族人员、退出现役的军人的就业，法律、法规有特别规定的，从其规定。

应用要点

【“法律、法规有特别规定”的理解】本条中的“法律、法规”指《就业促进法》《残疾人保障法》《中国人民解放军士官退出现役安置暂行办法》《退伍义务兵安置条例》以及《民族区域自治法》等。

《就业促进法》第28条规定:“各民族劳动者享有平等的劳动权利。用人单位招用人员，应当依法对少数民族劳动者给予适当照顾。”第29条规定:“国家保障残疾人的劳动权利。各级人民政府应当对残疾人就业统筹规划，为残疾人创造就业条件。用人单位招用人员，不得歧视残疾人。”

【福利企业】福利企业作为吸收残疾人就业的重要渠道，在残疾人社会保障中发挥着重要作用。上个世纪50年代，福利企业就已经出现了。一直到80年代，我国福利企业规模、利润和残疾人职工数量的增长速度都在迅速增加。然而，市场经济的发展也为福利企业的生存和发展带来新的挑战。现在的福利企业面临的困难较多，政府一方面要加大对福利企业的扶持力度，给予政策的优惠、技术和资金上的支持，继续实行减免税的优惠，还要进一步推进福利企业改制，放宽或取消对福利企业的行业限制，鼓励福利企业进入第三产业，调整就业结构，增加就业岗位。

第十五条　【使用童工的禁止】禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。

文艺、体育和特种工艺单位招用未满十六周岁的未成年人，必须依照国家有关规定，履行审批手续，并保障其接受义务教育的权利。

应用要点

案例9.用人单位雇佣童工应当承担何种法律责任?[8]

2012年3月10日，黄某某入职M公司，任职售后部员工，与公司签订了书面劳动合同，M公司没有为黄某某投保社会工伤保险。M公司认为黄某某入职时故意使用1993年10月14日出生的假身份证欺骗M公司，黄某某存在过错行为。2012年5月1日，黄某某在工作中不慎受伤导致肝部破裂、肺挫伤、骨盆粉碎性骨折，事后住院治疗96天，M公司已承担了黄某某住院期间的医疗费用。2012年10月9日，黄某某经东莞市劳动能力鉴定委员会评为八级伤残，未达护理等级，不建议安装康复器具。2012年7月10日，东莞市社会保障局向M公司发出了责令限期改正决定书，责令M公司按照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》规定支付黄某某相应的一次性赔偿。

用人单位不得使用童工，用人单位使用童工造成童工伤残的，由用人单位给予一次性赔偿，包括童工在治疗期间的费用及一次性赔偿金，双方就赔偿数额发生争议时，按处理劳动争议的有关规定处理。黄某某在入职及受伤时均未满16周岁，M公司虽表示黄某某提供假身份证，M公司并不知晓黄某某未满16周岁，但M公司作为用人单位，应就黄某某提供的信息进行核实，即使黄某某存在提供虚假信息的情形，也不能免除M公司使用童工应承担的法律责任。

黄某某在工作场所受伤，M公司主张黄某某在工作过程中不听公司主管的安全指导，未系安全带进行作业，导致跌落受伤，但黄某某确是在工作中受伤，故原审法院确认黄某某系因工受伤，M公司应支付黄某某治疗期间的费用及一次性赔偿金。黄某某受伤经东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定书鉴定伤残等级为伤残八级，未达护理等级，不建议安装康复器具。而M公司在诉讼中要求重新鉴定的理由不符合法律规定，法院不予准许。对于M公司主张与黄某某之间系劳务关系，不是非法用工关系或劳动关系，不需支付黄某某伤残待遇等的请求，法院不予以支持。

第三章　劳动合同和集体合同

第十六条　【劳动合同的概念】劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。

建立劳动关系应当订立劳动合同。

应用要点

【劳动合同的含义】劳动合同亦称劳动契约，是劳动者与用人单位(包括企业、事业、国家机关、社会团体、雇主)确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。

【劳动合同的效力】根据《劳动法》等劳动法律、法规，依法订立的劳动合同受国家法律的保护，对订立合同的双方当事人产生约束力，是处理劳动争议的直接证据和依据。

【劳动合同的形式】按照国家法律规定，订立劳动合同应采取书面形式。

【劳动合同的条款】劳动合同的条款分为法定条款和协商条款。法定条款是指法律、法规规定必须协商约定的条款;协商条款是根据工种、岗位的不同特点，以及双方各自的具体情况，由双方选择协商约定的具体条款。协商条款也应在法律、法规、政策的指导下商定。另外，除合同文本以外，有时还需要制定附件，附件中明确双方权利、义务的具体内容。如:通过附件上岗合同明确具体的岗位责任，通过附件厂规厂纪明确企业的具体权利、职工的具体义务等等。

应用要点

【裁判规范】与建立劳动关系的劳动者签订书面的劳动合同是用人单位的法定义务，若用人单位不履行该义务，应向劳动者支付二倍工资，此不以用人单位是否存在恶意或故意为前提，除非未签订书面劳动合同是因劳动者的过错而导致。〔广州市某汽车用品商行与赵某劳动争议纠纷上诉案(广东省广州市中级人民法院民事判决书〔2010〕穗中法民一终字第166号)〕

应用要点

案例10.劳务协议具备哪些要素可以被认定为劳动合同?

林某某于2006年2月24日到某建设公司工作，双方当日签订《劳务协议》，该协议中明确约定了林某某的工作岗位、工资构成、双方解除协议的条件等。林某某的工作岗位为铆工，月平均工资为4990元，该工资系根据某建设公司每月打入林某某工资账户的实际工资数额计算所得。后来林某某因公司未足额支付加班工资、年休假工资以及社会保险而向公司请求辞职。公司对林某某的离职原因不予认可，并且称林某某入职时与公司签订的是《劳务协议》，双方形成的是劳务关系，并非劳动关系。林某某于是向北京市昌平区劳动人事争议仲裁委员会(以下简称昌平劳仲委)提起仲裁申请，请求某建设公司支付其解除劳动关系的经济补偿金、加班工资、带薪年休假工资、未签订书面劳动合同双倍工资差额以及养老保险待遇及失业保险一次性生活补助费等各项费用。昌平劳仲委裁决某建设公司支付林某某2008年1月1日至2011年8月31日期间未休年休假工资7801.13元、2006年2月24日至2008年7月31日期间养老保险待遇和失业保险一次性生活补助费2866元，驳回林某某的其他申请请求。某建设公司不服仲裁裁决提起诉讼，北京市昌平区人民法院经审理认为:林某某与某建设公司签订的《劳务协议》系双方当事人的真实意思表示，合法有效。该协议中明确约定了林某某的工作岗位、工资构成、双方解除协议的条件等等。根据劳动合同法的规定，劳动合同的主要内容包括工资待遇、工作岗位、工作纪律等。因而从内容上看，虽然该协议签订于劳动合同法实施以前，但协议内容的主要条款与劳动合同的内容相符。故林某某与某建设公司签订的协议名为《劳务协议》，但林某某与某建设公司之间实为事实上的劳动关系。法院依照依据《劳动法》第3条、第45条、第72条和《民事诉讼法》第64条之规定，判决林某某自入职时与某建设公司建立劳动关系。

对于本案来说，首先，某建设公司是符合《劳动合同法》中规定的可以和劳动者建立劳动关系的用人单位。其次，林某某在某建设公司任职，接受公司的日常管理，并接受某建设公司工作纪律的约束。最后，林某某在某建设公司的岗位为铆工，其提供的劳动属于某建设公司生产业务的组成部分。由以上可知，林某某与某建设公司之间并非是劳务关系，而是事实上的劳动关系。本案中，在2009年1月2日签订《劳动合同书》前，林某某与某建设公司签订了名为《劳务协议》的合同。该协议于2006年6月24日签订，协议中明确约定了林某某的工作岗位、工资构成、双方解除协议的条件等等。通过协议内容，可以看出林某某与某建设公司之间具有较强的人身依附性，即林某某遵守着某建设公司的各项规章制度，他们之间实质上是一种管理与被管理的关系。因而，林某某与某建设公司签订的劳务协议无疑是一种并不严谨的劳动合同。在认定劳动关系时，法官不是仅从字面机械地解读法律，而是应该结合立法的目的，法官从形式要件和实质要件上对劳动关系进行了综合考察，达到了立法目的与司法效果的统一。

第十七条　【订立和变更劳动合同的原则】订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。

劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。

应用要点

【劳动合同的订立】(1)用人单位与其富余人员的劳动合同如何订立?

用人单位应与其富余人员、放长假的职工签订劳动合同，但其劳动合同与在岗职工的劳动合同在内容上可以有所区别。用人单位与劳动者经协商一致可以在劳动合同中就不在岗期间的有关事项作出规定。

(2)用人单位与非在岗人员的劳动合同如何订立?

用人单位应与其长期被外单位借用的人员、带薪上学人员以及其他非在岗但仍保持劳动关系的人员签订劳动合同，但在外借和上学期间，劳动合同中的某些相关条款经双方协商可以变更。

(3)党委书记、工会主席如何订立劳动合同?

党委书记、工会主席等党群专职人员也是职工的一员，依照劳动法的规定，与用人单位签订劳动合同。对于有特殊规定的，可以按有关规定办理。

(4)职工应征入伍后如何处理与企业的劳动关系?

职工应征入伍后，根据规定，企业应当与其继续保持劳动关系，但双方可以变更原劳动合同中具体的权利与义务条款。按照《兵役法》《退伍义务兵安置条例》的有关规定，义务兵入伍前原是国家机关、人民团体、企业、事业单位正式职工，退伍后原则上回原单位复工复职。在全面实行劳动合同制度后，对应征入伍的职工，仍应执行上述规定。同时按照《军人抚恤优待条例》的规定，执行义务兵优待办法。

【劳动合同的变更】劳动合同的变更，是指劳动合同依法订立后，在合同尚未履行或者尚未履行完毕之前，经用人单位和劳动者双方当事人协商同意，对劳动合同内容作部分修改、补充或者删减的法律行为。《劳动合同法》第35条规定了劳动合同的变更情形:“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。”

应用要点

【裁判规范】双方当事人已签订劳动合同，依法建立劳动关系，双方应当履行劳动合同的约定。用人单位在与劳动者签订劳动合同后，以劳动者工作能力差为由，擅自变更劳动者的劳动岗位，且没有证据予以证明。此变更行为属于单方变更劳动合同的情形，应属无效，用人单位仍应按照原劳动合同履行义务。［广州市某广告有限公司与吴某劳动争议纠纷上诉案(广东省广州市中级人民法院民事判决书〔2009〕穗中法民一终字第5777号)］

应用要点

案例11.约定解除劳动合同经济补偿的效力如何?[9]

2006年4月，原告与被告J公司签订英文版劳动合同，约定:“本合同有效期自2006年3月1日起”，“甲方根据乙方的能力、表现及公司需要安排乙方担任总经理”。劳动合同附录一为《雇佣通知》，约定:“1.月度固定税前工资为人民币16000元，工资每年支付12次，等于每年人民币192000元。2.奖金:每年人民币25000元，可在50% 和200%之间变化，变化受业绩与每年经营计划规定的目标之间的对比影响。因素按附表计算。奖金将在财务年度结束后最迟三个月支付。……5.终止:在劳动合同中条款的基础上，终止期限为6个月而不是30天。如果总经理没有违反任何制度或规定但J公司终止合同，J公司就支付6个月工资。”

2011年3月22日，被告发给原告《执行终止协议的通知》，其内容为:“1.根据2011年3月22日的任免函，你的公司总经理的职务被解除。2.你的雇佣按照劳动合同被终止。公司将支付你六个月工资作为对此终止的补偿，前提是按下列第3项完成所有交接手续……”2011年5月17日，原告向扬州市邗江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该仲裁委不支持原告的诉求，原告遂起诉要求被告支付奖金131210元(即5年奖金扣除2010年已实际获得的37540元)和违法解除劳动合同的6个月工资149285元。

扬州市邗江区人民法院认为:对双方劳动合同条款的理解应遵循双方当事人的真实意思表示。双方当事人签订劳动合同时未约定终止日期，应视为签订了无固定期限的劳动合同。《劳动合同法》规定仅在出现法定情形时才能终止劳动合同，无固定期限劳动合同不会存在劳动合同期满的情况，因此双方当事人劳动合同中的“终止合同”真实意思应理解为“解除合同”。所以，“如果总经理没有违反任何制度或规定但J公司终止合同，J公司就支付6个月工资”的约定，是对被告违约解除合同的责任约定。关于“6个月工资”数额，原合同未作明确约定。从公平合理的角度出发，应当依照原告解除劳动合同前十二个月的月平均工资确定。

2008年1月1日实施的《劳动合同法》没有明文规定合同双方可以自行约定解除劳动合同的经济补偿，而是以法定的形式确定了解除劳动合同的经济补偿计算方法与标准。那么用人单位和劳动者是否可以约定解除劳动合同的经济补偿?对此问的回答应当围绕审理劳动合同纠纷案件的基本思路来展开。一是要正确把握合同自由与国家干预的关系，二是要注意把握倾斜保护劳动者与保障用人单位权益之间的动态平衡，促进劳动关系的和谐发展。劳动合同是一种合同，一定程度上适用合同自由的原则;另一方面，基于保护劳动者的考量，这种合同又受到相当程度的国家干预。因此，在劳动关系中，必须厘清哪些权利义务是双方可以自由约定的，哪些必须遵守法律、法规、政策的强制性规定。向劳动者提出优于法定标准的解除劳动合同经济补偿条件，通常是用人单位吸引高级人才的有效途径。这种约定，属于用人单位的真实意思表示，亦未损害劳动者的合法权益，应当坚持适用合同自由的原则，肯定其对用人单位和劳动者的拘束力。相反，如果用人单位故意在合同中约定低于法定的经济补偿，对劳动者明显不公，则应当依法予以干预。如果劳动者请求否定低于法定标准的约定的效力，提出适用法定标准时，人民法院应予支持。

第十八条　【无效劳动合同】下列劳动合同无效:

(一)违反法律、行政法规的劳动合同;

(二)采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同。

无效的劳动合同，从订立的时候起，就没有法律约束力。确认劳动合同部分无效的，如果不影响其余部分的效力，其余部分仍然有效。

劳动合同的无效，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院确认。

应用要点

【《劳动合同法》的相关规定】《劳动合同法》规定，下列劳动合同无效或者部分无效:(1)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;(2)用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的;(3)违反法律、行政法规强制性规定的。

欺诈是指当事人一方故意制造假相或隐瞒事实真相，欺骗对方，诱使对方形成错误认识而与之订立劳动合同。胁迫是指当事人以将要发生的损害或者以直接实施损害相威胁，一方迫使另一方处于恐惧或者其他被胁迫的状态而签订劳动合同，胁迫可能涉及生命、身体、财产、名誉、自由、健康等方面。

法律、行政法规包含强制性规定和任意性规定。强制性规定排除了合同当事人的意思自治，即当事人在合同中不得合意排除法律、行政法规强制性规定的适用，如果当事人约定排除了强制性规定，则构成上述第三点规定的无效情形。这里主要指国家制定的关于劳动者最基本劳动条件的法律法规，包括最低工资、工作时间、劳动安全与卫生法律法规等。

【劳动合同无效的确认机关】劳动合同是否有效，必须由法律规定的专门机关进行确认，其他组织和个人都无权确认。确认劳动合同无效的专门机关是劳动争议仲裁委员会或者人民法院。

【劳动合同无效后劳动报酬的支付】劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

为了适应劳动合同的特殊性，劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。无营业执照经营的单位被依法处理，该单位的劳动者已经付出劳动的，由被处理的单位或者其出资人向劳动者支付劳动报酬。用人单位与劳动者有恶意串通，损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的情形除外。

应用要点

【裁判规范】1.即将毕业的大专院校在校学生以就业为目的与用人单位签订劳动合同，且接受用人单位管理，按合同约定付出劳动;用人单位在明知求职者系在校学生的情况下，仍与之订立劳动合同并向其发放劳动报酬的，该劳动合同合法有效，双方之间形成劳动合同关系。〔郭懿诉江苏益丰大药房连锁有限公司劳动争议案(《中华人民共和国最高人民法院公报》2010年第6期)〕

2.欺诈是指用人单位故意虚构事实或隐瞒真相，使劳动者发生错误认识的行为。如果劳动合同是员工与公司自愿签订，意思表示真实，不存在欺诈、胁迫的情形，则劳动合同合法有效。〔陈某与广州某汽车服务有限公司劳动争议纠纷上诉案(广东省广州市中级人民法院民事判决书〔2009〕穗中法民一终字第3846号)〕

案例12.劳动者入职时提供虚假学历证书而签订的劳动合同是否应认定为无效?[10]

2009年10月22日，李某入职北京Z建筑装饰工程有限公司。双方约定试用期2个月，试用期期间原告的月工资为3000元，转正后月工资4000元。2010年2月3日，双方签订期限自2009年12月24日至2010年12月23日的劳动合同。其中载明:“乙方保证所提供的个人资料真实有效，如提供虚假材料视为欺诈，本合同无效……”2010年3月10日，李某离职。庭审中，李某认可其离职系因为家中有事。2010 年3月24日，北京Z建筑装饰工程有限公司至全国高等学校学生信息咨询与就业指导中心查询李某提供的证书编号为101491200605001838的毕业证书，查询结果显示“此证书系伪造”。李某认可学历证书系伪造，但认为并不构成欺诈，并称该学历证书并非在入职时而是在转正后签订劳动合同的时候应公司的要求提交的，其能通过公司的考核转正说明其工作能力符合公司的要求，能够胜任工作。北京Z建筑装饰工程有限公司认为李某的行为系欺诈，故向法院提起诉讼。

法院经审理认为:订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。劳动者以欺诈、胁迫等手段使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的，劳动合同无效，用人单位可以解除劳动合同。本案中，李某向Z公司提供的学历证书系伪造，依照法律规定及双方劳动合同的约定，李某的此种行为导致双方之间签订的劳动合同无效。李某于2009年10月22日至2010年2月3日期间向Z公司提供了劳动，Z公司亦已向李某支付了此期间的劳动报酬，现李某上诉要求Z公司支付2009年10月22日至2010年2月3日期间的双倍工资差额及解除劳动合同经济补偿金，于法无据，法院不予支持。

第十九条　【劳动合同的形式和内容】劳动合同应当以书面形式订立，并具备以下条款:

(一)劳动合同期限;

(二)工作内容;

(三)劳动保护和劳动条件;

(四)劳动报酬;

(五)劳动纪律;

(六)劳动合同终止的条件;

(七)违反劳动合同的责任。

劳动合同除前款规定的必备条款外，当事人可以协商约定其他内容。

应用要点

【劳动合同的订立形式】书面劳动合同是劳动合同的唯一合法形式，法律不承认口头劳动合同，达成口头劳动合同的，视为尚未订立劳动合同。注意，例外的是非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。

用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反《劳动合同法》规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

【劳动合同的基本内容】我国《劳动合同法》对劳动合同所应具备的条款做了进一步细化。《劳动合同法》第17条规定:“劳动合同应当具备以下条款:(一)用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人;(二)劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码;(三)劳动合同期限;(四)工作内容和工作地点; (五)工作时间和休息休假;(六)劳动报酬;(七)社会保险;(八)劳动保护、劳动条件和职业危害防护;(九)法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同除前述规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。”

应用要点

案例13.用人单位调整劳动者工作岗位是否构成对劳动合同中工作内容及工作地点的变更?[11]

杨某某自1999年6月3日入职被告公司服务，2010年4月28日，双方签订了无固定期限的劳动合同，杨某某从事销售岗位。其中劳动合同第一条约定，根据某某食品公司工作需要，杨某某同意在食品公司安排的工作地点指定工作区域从事公司规定业务营销工作岗位(工种)的工作。在合同期间内，该食品公司因生产工作需要确需调整杨某某工种的，须经双方协商。2010年5月4日，某某食品公司发《人事令》，调杨某某为原业务区高级专员，协助饮料业务主管完成各项任务，并于2011年1月25日发《人事令》，免除杨某某的原职务，新任命为闽南一区(厦门、漳州、龙岩)味精业务高级专员……某某食品公司在2011年2月16日发出《通知书》，要求杨某某于2011年2月17日前回公司报到;杨某某于2011年2月17日签收该份《通知书》，但没有回公司报到。某某食品公司又分别于2011年3月2日、3月8日以邮件特快专递方式向杨某某两次送达《通知书》，杨某某的爱人收到该《通知书》，但其仍未回公司上班。杨某某认为公司私自调整了自己的工作岗位和工作范围，使其权益受到侵害，向法院提起诉讼。

《劳动合同法》第17条第1款规定:“劳动合同应当具备以下条款:(一)用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人;(二)劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码; (三)劳动合同期限;(四)工作内容和工作地点;……”《劳动合同法》第35条规定:“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”上述规定表明，工作内容和工作地点是劳动合同应当具备的条款，对工作内容和工作地点的变更视为对劳动合同的本质改变。如果确实需要变更劳动合同中有关工作内容、工作地点的，用人单位应当与劳动者进行协商。如果协商未达成一致意见，则该部分的变更就没有生效，用人单位未经劳动者同意，单方面改变劳动合同内容的，属无效行为，应当承担违约责任。

本案争议的焦点在于被告对原告的工作岗位的调整是否构成对劳动合同中工作内容及工作地点的改变。如果调整工作岗位但是“工种”没有改变，工作地点范围也没有扩大，那这种调整是用人单位正当的企业管理行为，并非是对劳动合同内容的实质改变。本案中杨某某的工作内容没有变化，仍然是营销;新工作地点并没有进行跨省、跨地区的调动，仍然在原工作地点范围内，甚至围绕其生活居住地点有所缩小。某某食品公司虽然对杨某某的工作内容和工作地点进行了一定的调整，但是并没有构成对劳动合同的本质变更。因此，杨某某主张食品公司公司因违法调动其工作岗位和工作地点应向其支付经济补偿金的诉求没有相关依据，应当予以驳回。

第二十条　【劳动合同的期限】劳动合同的期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限。

劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。

应用要点

【劳动合同期限的种类】劳动合同期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定工作任务为期限三种。

第一种，有固定期限劳动合同，是指明确规定合同的有效期限的劳动合同。劳动合同约定固定期限，可以是长期的，如五年以上;也可以是短期的，如一年、两年等。

第二种，无固定期限劳动，是指不约定具体期限的劳动合同。通常，劳动合同约定无固定期限都是长期的，只要在履行过程中不发生法定解除劳动合同的事项或者行为，劳动合同的有效期可至劳动者退休。

第三种，以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指经劳动合同双方约定，用人单位招用劳动者完成特定的工作任务，一旦工作任务完成，劳动合同自行终止的劳动合同。这种劳动合同的有效期限，以完成工作任务的时间为限。因此，其有效期可能为数周、数月，也可能长达数年。

【无固定期限劳动合同】依据《劳动合同法》第14条的规定:“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同:(一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的;(二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的;(三)连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”

应用要点

【裁判规范】劳动者在同一用人单位中连续工作满十年，一是与签订劳动合同的次数和劳动合同的期限都没有关系，这十年中从前到后劳动者可以签订多个劳动合同，每个劳动合同的期限都可以不同。如劳动者的劳动合同一年一签，连续签了十次，属于本规定中连续工作满十年的情形。再如，劳动者在用人单位先签订了两年期限的劳动合同，后出于种种原因，接下来一年没有签订书面劳动合同，之后几年又签订了书面劳动合同，只要连续工作满十年，就属于本规定的情形。二是工作必须是连续的，中间不得有间断。如有的劳动者在用人单位工作五年后，离职到别的单位去工作了两年，然后又回到了这个用人单位工作五年。虽然累计时间达到了十年，但是劳动合同期限有所间断，不属于本规定的情形。

应用要点

案例14.两次续签劳动合同是否应当订立无固定期限劳动合同?

北京某IT公司主要从事办公软件的开发，由于软件人才流动率比较高，公司不愿与新员工订立长期劳动合同。2008年1月，公司招聘了一批研发人员，并与之均签订了1年的劳动合同。2009年1月，由于新接一批软件类工程，公司与这批研发人员续签了1年的劳动合同。2010年1月的时候，工程陆续完工，公司通知这批研发人员期满终止不再续签。但其中部分研发人员提出不同意见，认为两次签订固定期限劳动合同后，劳动者就享有和公司签订无固定期限劳动合同的权利。公司不同意这种说法。

在《劳动合同法》出台以前，企业与劳动者签订短期固定期限劳动合同的情形是一种常态。企业之所以选择与劳动者签订短期劳动合同，其中一个很重要的原因是希望能将是否建立长期劳动关系的主动权掌握在自己手上。比如一年一签，每年劳动合同到期的时候企业就可以根据自己的喜好选择与自己认为表现好的员工续签，而通知自己认为表现不好的员工期满终止。但是这种续签习惯却不被《劳动合同法》认可，依据《劳动合同法》的规定，两次续签固定期限劳动合同的员工，可以与企业订立无固定期限劳动合同。而此时，在是否同意与员工续签的问题上，企业是没有选择权的。

第二十一条　【试用期条款】劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过六个月。

应用要点

【试用期仅为约定条款】试用期，是指用人单位对新招收的职工进行思想品德、劳动态度、实际工作能力、身体情况等进行进一步考察的时间期限。试用期是一个约定的条款，如果双方事先没有约定，用人单位就不能以试用期为由解除劳动合同。

【试用期期限长短】《劳动合同法》第19条规定:“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。”

【劳动者在试用期间的权利】劳动者在试用期间应当享有全部劳动权利。这些权利包括取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利，还包括依照法律规定，通过职工大会、职工代表大会或者其他形式，参与民主管理或者就保护劳动者合法权益与用人单位进行平等协商的权利。不能因为处于试用期的身份而加以限制，与其他劳动者区别对待。

《劳动合同法》第20条明确规定了试用期工资标准:“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。”

《劳动合同法》第21条进一步规定了试用期内解除劳动合同的理由和程序:“在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。”所以，对试用期内不符合录用条件的劳动者，企业可以解除劳动合同;若超过试用期，企业不能以试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同。

应用要点

【裁判规范】有劳动者签名和用人单位公章确认的《试用期合同》是双方的真实意思表示，若其中约定的试用期无效，合同也是有效的，自合同签订之日起，双方便已成立了劳动关系。〔李某与广州某文化传播有限公司劳动合同纠纷上诉案(广东省广州市中级人民法院民事判决书〔2010〕穗中法民一终字第982号)〕

应用要点

案例15.劳动合同期限与试用期相同的劳动合同如何定性?[12]

原告赵开某于2011年3月8日进入被告H电力公司工作，双方签订一份《试用合同书》，约定试用合同期限一个月，试用期一个月，岗位为驾驶员，月薪为2000元。合同期间H电力公司未对赵开某进行考勤，未为赵开某缴交在职期间的社会保险。2011年3月29日赵开某要求调休未获准，3月30日赵开某领取劳动报酬2000元后离开H电力公司。双方发生纠纷，赵开某遂申请仲裁，劳动争议仲裁委员会裁决H电力公司一次性支付赵开某违法解除劳动合同的赔偿金2000元;为赵开某补缴自2011年3月社会保险费的应缴部分，个人应缴部分由赵开某自行承担;驳回赵开某所提出的其他申请请求。赵开某不服该裁决诉至法院，要求判令被告补缴2011年3月份厦门本地社保;支付加油费用603元、平时加班费2594.77元、周末加班费1229.85元、违法解除劳动关系赔偿金3912.31元。

福建省厦门市海沧区人民法院经审理认为:1.双方因欠缴、少缴社会保险费发生的争议，是国家社会保险征缴部门与缴费义务主体之间的行政关系，不属人民法院受理劳动争议案件的范围;2.劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。赵开某提供的自行制作的考勤记录无法证实其在职期间存在加班以及加班的时间，赵开某要求支付加班费的诉讼请求，证据不足;3.劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内，劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。本案双方签订的《试用合同书》，约定合同期限为一个月，试用期一个月，该试用期不能成立，原试用期为劳动合同期限。H电力公司以赵开某在试用期不符合录用条件为由解除与赵开某的劳动合同，属于违法解除劳动合同，应当依照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

由于试用期内可随时解除劳动合同，用人单位与劳动者之间在试用期内的劳动关系尚处于不完全确定的状态。因此，有些用人单位存在滥用试用期规定的情形，具体表现在以下几个方面:一是用人单位在试用期内不与劳动者签订劳动合同，或者只单独签订一个试用期合同。二是用人单位在与劳动者约定的试用期结束后，以劳动者不符合用人单位要求为由延长或再约定一个试用期。三是用人单位随意地、没有任何理由地解除与劳动者在试用期内的劳动合同。四是用人单位与劳动者签订试用期合同，内容严重违法。本案中，H电力公司与赵开某签订的《试用合同书》，约定合同期限为一个月，试用期一个月，该合同违反了劳动合同法关于劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期的规定，同时劳动合同仅约定试用期或者劳动合同期限与试用期相同的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。因此，H电力公司与赵开某约定的试用期不能成立，原试用期为劳动合同期限。H电力公司在劳动合同期限内以赵开某在试用期不符合录用条件为由解除与赵开某的劳动合同，属于违法解除劳动合同。应当依照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

第二十二条　【保守商业秘密之约定】劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。

应用要点

【商业秘密】商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。因此，商业秘密包括两部分:非专利技术和经营信息。如管理方法、产销策略、客户名单、货源情报等经营信息;生产配方、工艺流程、技术诀窍、设计图纸等技术信息。获得商业秘密的合法手段包括:独立开发获得;合法购买;从公开渠道观察获得;合法接受许可获得及通过反向工程获得等。

【保密义务与竞业限制】《劳动合同法》第23条具体规定了保密义务和竞业限制事项:“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”

【竞业限制的范围和期限】《劳动合同法》第24条规定:“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。”

应用要点

【裁判规范】用人单位在竞业限制条款中，不合理地免除自己的法定责任、排除劳动者的权利，违背公平和等价有偿的基本原则的，应属无效，劳动者没有遵守竞业限制条款的义务。〔广州市某工业有限公司与万某劳动争议纠纷上诉案(广东省广州市中级人民法院民事判决书〔2009〕穗中法民一终字第6089号)〕

应用要点

案例16.如何认定竞业限制条款是否显失公平?[13]

2005年3月，吴某到JR学校担任音乐、英语教师。2008年11月6日，双方签订劳动合同，同时，双方签订了保密协议，合同规定如乙方(吴某)提前终止劳动合同，保密协议的竞业条款终止日为甲乙双方劳动关系终止日顺延24个月;除得到甲方(JR学校)书面同意外，乙方在竞业限制期间不得在与甲方存在竞业关系的如新东方学校等单位工作，也不得自行办学。工作期间，甲方每月预支付乙方竞业限制补偿金100元，如双方提前终止劳动合同，甲方根据乙方需竞业时长，按每月200元支付补偿金。如乙方违约，应给予甲方6万元的经济赔偿。2010年9月12日，经JR学校批准，吴某辞职。同年11月10日，JR学校电话通知吴某领取竞业补偿金，但其一直未领取。此后，JR学校先后分四次将11个月的竞业补偿金2200元，通过邮政储蓄银行汇入吴某账号。2011年5月16日，JR学校发现吴某自3月31日始在新东方语言学校工作，并提供了公证书等证据予以证实。其后，JR学校向南昌市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求依法裁决被申请人停止在竞业单位工作，并向申请人支付竞业赔偿金6万元;支付申请人公证费、交通费等1200元;返还申请人竞业补偿金2200元。仲裁裁决为:“被申请人在接到本裁决书之日起15日内，向申请人支付竞业赔偿金20000元，退回申请人竞业补偿金2200元，驳回申请人的其他仲裁请求。”吴某对仲裁裁决不服，诉至法院，请求依法撤销仲裁裁决的第一、二项，并要求被告偿还原告在工作期间应得到的工资回补9000元。法院经审理认为:吴某与JR学校签订了劳动合同和保密协议，约定明确，校方也按约履行了支付竞业限制补偿金的义务，故吴某也应按约履行竞业限制义务，但吴某却在竞业限制期间受聘于与校方存在竞业关系的学校，故应对此承担违约责任，但是应当酌情减少赔偿费用。

随着社会分工的日益细致，不少职业和岗位的技术性、秘密性程度渐高。基于此，用人单位出于自身利益的考虑，凭借其优势地位，在和劳动者签订劳动合同时，往往会另行附上保密条款或竞业限制协议，约定劳动者在劳动合同期及终止后一段时间内承担保密和竞业限制义务，如违反约定则将承担数额较高的违约金。与劳动者相比，用人单位无疑处于强势一方，尤其是在签订劳动合同时，用人单位更是占据了优势，劳动合同也是其单方制定的格式合同。本案中，JR学校支付给吴某的竞业限制补偿金过低，但劳动者违反协议，却需依据竞业限制条款的约定，支付用人单位高额的违约金，显然极不公平。显失公平在民法上属于可撤销的情形，即使在劳动法领域亦可以行使诉权，但本案中吴某早已过了行使撤销诉权的期间，且其亦未提出该项诉请。在这种情形下，依据公平原则，法官依据个案中的自由裁量权，基于竞业限制条款的显失公平，作出了有利于劳动者一方的判决。

第二十三条　【劳动合同的终止】劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止。

应用要点

【劳动合同终止的情形】《劳动合同法》第44条规定:“有下列情形之一的，劳动合同终止:(一)劳动合同期满的;(二)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的;(三)劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的;(四)用人单位被依法宣告破产的;(五)用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的; (六)法律、行政法规规定的其他情形。”

【劳动合同终止的经济补偿】有下列终止劳动合同情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿:(1)除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，因劳动合同期满而终止固定期限劳动合同的;(2)因用人单位被依法宣告破产的而终止劳动合同;(3)因用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散而终止劳动合同。

劳动合同期满时，用人单位同意续订劳动合同，且维持或者提高劳动合同约定条件，劳动者不同意续订的，劳动合同终止，用人单位不支付经济补偿;如果用人单位同意续订劳动合同，但降低劳动合同约定条件，劳动者不同意续订的，劳动合同终止，用人单位应当支付经济补偿;如果用人单位不同意续订，无论劳动者是否同意续订，劳动合同终止，用人单位应当支付经济补偿。

应用要点

案例17.劳动合同终止后，双方的权利义务应当如何处理?[14]

原告朱某某于1993年1月进入被告上海GT橡塑机电有限公司先后任厨房设备总汇、不锈钢总公司的法定代表人。但原告未将其个人档案资料转移至被告处，双方亦未签订劳动合同。2003年年末，双方签订了有期限的劳动合同，2005年年底，原告离开被告公司。2012年11月，原告为申办低保向被告索要证明，被告即向原告送达了(1993年1月1日至2006年1月25日合同解除)上海市单位退工证明及劳动手册的登记(1993年1月1日至2006年1月25日)。故原告以被告违法解除劳动合同为由，向区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付经济补偿100000元。区劳动人事争议仲裁委员会以原告的申请已超出仲裁时效为由，决定不予受理。原告不服该通知，诉至法院要求处理。

法院认为，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。庭审中，原、被告对劳动关系的终止原因表述不一，原告认为其自2005年年底停薪留职至今，被告对此予以否定。被告认为双方系合同到期终止，被告虽于2012年11月才为原告办理了2006年1月的退工手续，是因为无法找到原告所造成。法院认为，原告虽强调“违法”为解除原因，但2005年年底其停薪留职的表述，无证据证明。而自2006年1月至今，原告未在被告处上班，未实际付出劳动，双方已互不履行劳动法上的权利义务。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案原告对停薪留职未提交证据证明，本案被告对签订合同及解除合同的事实虽未举证，依据双方庭审的陈述，原、被告确实签订过有期限的劳动合同，但此后双方也未就续延劳动合同达成一致意见。故原、被告之间的劳动合同关系系合同到期自然终止。因双方的劳动关系为自然终止而非被告公司单方解除，原告以此要求被告公司支付解除劳动合同的经济赔偿金，缺乏依据，法院依法不予支持。应当指出，被告在双方劳动关系解除后，应及时为原告办理退工等相关手续，以便于原告办理失业、求职登记等。

最终法院依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第二十三条、第二十八条、第七十八条之规定，判决如下:原告朱某某要求被告上海GT橡塑机电有限公司支付违法解除劳动合同的赔偿金人民币100000元之诉讼请求，不予支持。

第二十四条　【劳动合同的合意解除】经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以解除。

应用要点

【合意解除劳动合同的含义】按照法律规定，劳动合同订立之后，双方当事人都应当认真履行，任何一方不得因后悔或者难以履行而擅自解除劳动合同。但是如果发生特殊情况，使继续履行合同不可能、没有必要或者会导致一方或者双方利益受到损害时，法律规定可以解除劳动合同。解除劳动合同，是指在劳动合同订立后，尚未履行或者未全部履行之前，由于一定情况的变化而提前终止劳动合同。解除劳动合同后，合同未履行的部分不再履行，对当事人不再发生法律效力。

《劳动合同法》第36条也规定:“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”

应用要点

案例18.劳动关系解除原因如何认定?[15]

罗某与TC公司签订了期限为2007年10月1日至2008年10月1日的《聘任合同》，其中未约定工资数额，但约定若合同期满前三个月内双方未有任何异议，合同自动进入下一期，期限1年。2010年4月28日，TC公司向罗某发出了《解除罗某劳动合同通知》，载明:“你于2010年4月14日离开公司后就没有来公司上班，其间打了几次电话让你来公司，你都没有来，公司员工给你打电话交接工作，你也不接电话，给公司的项目造成了损失，公司对你很失望，故公司决定同意你辞职的要求，同意与你解除劳动合同，特此通知。”罗某主张TC公司于2010年4月14日将其口头辞退，并在一审诉讼中表示同意按协商一致解除劳动关系处理;TC公司则主张罗某因不满考核结果于2010年4月14日口头提出辞职，而后再未上班。双方就各自主张在诉讼中均未提供证据。

TC公司认可未发放罗某2010年3月的考核工资1100元，并主张应与罗某的欠款1182元相抵;罗某则主张1182元欠款是用于公司业务为购买火车票，不同意与工资相抵。在一审诉讼中，TC公司提供支出凭单为证;罗某则提供了火车票及退票凭据为证。罗某就本案劳动争议申请仲裁，TC公司不服裁决结果，于法定期限内向法院提起诉讼。

法院审理认为:当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，TC公司认可未支付罗某2010年3月考核工资1100元，主张罗某尚欠该公司借款1182元，罗某认可其与TC公司之间存在该笔借款，但其不同意用工资债权与TC公司的该债权相抵销，故TC公司应向罗某支付2010年3月的考核工资1100元，该公司主张无需支付上述考核工资缺乏相关依据，法院对此不予支持。TC公司与罗某的借款纠纷可以另行处理。因双方均认可罗某的月工资分为基本工资和考核工资，TC公司作为用工管理方，应对员工的工资发放情况负有举证责任，现TC公司未提供罗某考核工资发放情况的相关证据，应承担相应不利后果，故法院对其离职前十二个月平均工资为2000元的主张予以采信。TC公司与罗某双方均主张双方已解除了劳动关系，但是双方对解除劳动关系的时间、原因各执一词，且双方均未提供有效证据证明各自主张。法院认为，现双方均无继续履行合同的意愿及履行基础，应视为TC公司与罗某协商一致解除劳动关系，故TC公司应支付罗某解除劳动关系的经济补偿金6000元，该公司要求无需支付上述期间解除劳动关系的经济补偿金无相应依据，故法院对此亦不予支持。

关于劳动关系解除原因的认定，在审判实践中通常有两种表现方式:一是单位主张劳动者自动离职或严重违纪而通知解除劳动合同，劳动者主张单位违法解除劳动合同;二是单位主张劳动者自动离职，劳动者主张因单位拖欠报酬或欠缴社会保险而解除合同。对此，可按以下原则处理:(1)用人单位通知解除劳动合同后，劳动者如果有异议并引发诉讼的，应查明劳动合同的解除原因，从而认定用人单位是否属于违法解除，或者是否属于符合《劳动合同法》第三十九条规定的解除。(2)劳动者依据《劳动合同法》第三十八条规定解除劳动合同，应当有明确的解除合同的意思表示并告知用人单位解除合同的原因。在用人单位已经通知解除劳动合同后，劳动者只能围绕用人单位解除合同是否合法这一事项来主张权利，而不能再依据《劳动合同法》第三十八条要求解除劳动合同及主张相应权利。

第二十五条　【过失性辞退】劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同:

(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;

(二)严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的;

(三)严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的;

(四)被依法追究刑事责任的。

应用要点

【《劳动合同法》的相关规定】《劳动合同法》第39条规定:“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同:(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;(二)严重违反用人单位的规章制度的;(三)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的;(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的;(五)因《劳动合同法》第二十六条第一款第(一)项规定的情形致使劳动合同无效的;(六)被依法追究刑事责任的。”

【重大损害的认定】本条中的“重大损害”由企业内部规章来规定。若用人单位以此为由解除劳动合同，与劳动者发生劳动争议，当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，由劳动争议仲裁委员会根据企业类型、规模和损害程度等情况，对企业规章中规定的“重大损害”进行认定。

【职工被宣告无罪后与企业的劳动关系】特别要提到的是，企业职工被错判宣告无罪释放后，是否应恢复与企业的劳动关系的处理。职工于《国家赔偿法》实施以前被判犯罪，后经司法机关改判无罪的，如企业仅因其被判刑而解除劳动关系的，企业应恢复与该职工的劳动关系，并按照相关规定，恢复其原工资待遇，并补发在押期间的工资。

应用要点

【裁判规范】劳动者严重违反用人单位的规章制度，用人单位解除劳动合同的，不需要支付经济补偿金和赔偿金，也不需要支付未提前三十天通知解除劳动合同的代通知金。〔范某与广州市某制造有限公司劳动合同纠纷上诉案(广东省广州市中级人民法院民事判决书〔2009〕穗中法民一终字第3520号)〕

应用要点

案例19.劳动者过失造成单位经济损失的是否应当赔偿?[16]

2007年12月，徐某入职名表城，工作岗位为营业员。工作内容主要负责“江诗丹顿”手表专卖店内的销售工作。2008年8月11日，徐某作为乙方与甲方名表城签订了劳动合同书。2009年3月8日，名表城制定了《关于手表丢失及手表损坏之规定》，徐某在该规定上签字确认。2009年5月3日17时34分，在徐某工作期间名表城内一块品牌手表被盗，该表销售价格为214000元，徐某向北京市公安局报案，该案目前尚在侦查中。次日起，徐某未到单位工作。2009年6月10日，名表城按徐某在劳动合同中写明的家庭地址向徐某邮寄送达了《解除劳动合同通知书》。2009年10月，名表城向北京市东城区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，北京市东城区劳动争议仲裁委员裁决徐某自裁决书生效之日起15日内支付名表城遗失手表损失共计21400元。徐某对该劳动争议仲裁裁决不服，认为是被告店铺自身管理流程的漏洞造成店铺丢失一只江诗丹顿手表，被告报警，该案公安机关正在侦查中，且该表已上保险。事发后被告利用原告在被告公司工作期间强令原告签署未经公示、未经工会认可的格式条款赔偿要求规定，否则予以解雇，该条款违反合同法相关规定。现诉至法院要求确认原告无需支付遗失手表损失21400元。

北京市东城区人民法院经审理认为:原被告签订劳动合同为双方真实意思表示，且没有违反国家法律强制性规范，该合同合法有效，合同当事人均应依约定履行合同义务。诉讼当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中名表城提出徐某在工作中存在严重失误，致使手表丢失，应根据公司所制定的《关于手表丢失及手表损坏之规定》承担相应的责任主张，因名表城未就徐某工作中存在不符合工作流程以及造成被告财产的损失数额提供相应证据予以证实，故法院不予支持。现徐某要求确认无需支付遗失手表损失的诉讼请求，理由正当，法院予以支持。双方对于2009年6月1日解除劳动合同的事实均无异议，法院予以确认。

本案处理重点主要在于徐某是否应当按照名表城的内部劳动规章赔偿其丢失手表零售价金额的10%。从法理上讲，虽然用人单位有权制定内部劳动规章，而且劳动者因过错造成用人单位损失的应当赔偿。但是用人单位制定内部规章对劳动者索赔应具备合法性和合理性。同时，内部规章对劳动者产生效力还需要具备劳资双方已经进行过协商，并予以公示等程序性条件，即使劳动规章符合上述三项条件，其赔偿数额仍应考虑到劳动者对企业付出的劳动、获得的劳动报酬以及损失是否由保险或者第三人赔付等因素。依据劳动立法的精神，一般过失属于劳动过程中正常的劳动风险，可归入企业的经营风险，由企业承担。店场的安全，也与客流量、安保设施、防范流程、店家经营中存在的固有隐患等综合因素相关。只要正常履职，劳动者就不应承担任何经营风险，特别是珠宝、名表等行业，劳动者工资与其承担的贵重商品保管风险不成比例，除非有重大过错，都应当免责免赔。特别是本案中，用人单位提供的录像显示，名表城营业面积约有100平方米，案发时店内却只有两名店员当班，也没有保安。且该名表城将柜台设在店内中央，相当于开放式售货，顾客可随意站在店员的侧面甚至后面，增加了被盗抢的风险，手表是被人有意盗窃，而非徐某丢失，用人单位或多或少有一定的责任，徐某月工资才1300多元，在本案中其仅存在一般过失，要求徐某对本案承担过高的赔偿责任是不合理的。

第二十六条　【非过失性辞退】有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人:

(一)劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的;

(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的;

(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。

应用要点

【医疗期】本条第(一)项指劳动者医疗期满后，不能从事原工作的，由原用人单位另行安排适当的工作之后，仍不能从事另行安排的工作的，可以解除劳动合同。这里的“医疗期”，根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》，是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。

【不能胜任工作】本条第(二)项中的“不能胜任工作”，是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。用人单位不得故意提高定额标准，使劳动者无法完成。

【客观情况】本条第(三)项中的“客观情况”指发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等，并且排除《劳动法》第27条所列的客观情况。

需要注意的是，《劳动合同法》第40条特别提到，用人单位可以选择以“额外支付一个月工资”的方式替代“提前30天书面形式通知”。

应用要点

案例20.用人单位解除劳动合同应当履行哪些义务?[17]

2010年11月7日，原、被告签订劳动合同，合同期限为2010年11月7日至2011年11月6日，原告在被告的市场营销部从事终端工作，工作地点为上海分公司所管辖的销售区域，每月工资2140元。奖金、绩效工资和津贴按制定的企业内部工资分配制度执行。2011年11月7日，原、被告续签了2011年11月7日至2012年11月6日的劳动合同，工作地点、工作岗位未变，月工资为2338元。2012年9月29日，被告向原告发出不再续签劳动合同通知:“我公司2011年11月7日与你签订的编号ZKSC-S43《劳动合同书》，至2012年11月6日期满。根据我公司目前状况，决定合同期满不再与你续签新的劳动合同。根据《劳动合同法》的规定及《劳动合同书》的约定，我公司履行提前30天的通知义务。另我公司决定向你支付2012年10月份的工资，作为代通知金。我公司也决定向你支付2个月工资作为经济补偿金。接此通知后，请立即与公司办理离职手续，我公司将不再与你有任何劳动关系。”后因被告未向原告支付相关费用引起纷争。2012年10月29日，原告向上海市黄浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，原、被告均不服裁决，向法院提起诉讼。

根据庭审查明的事实，法院认为，订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则。本案中，原、被告双方签订的劳动合同至2012年11月6日到期，被告在劳动合同期满前一个月已通知原告合同到期不再续签，不属于违法解除劳动合同。因被告未提供已向原告支付了2012年10月份工资和经济补偿及离职手续已结清的证据，应根据原告实际工作年限给付终止劳动合同经济补偿金。而原告离职前实际月平均工资已高于本市职工月平均工资的三倍，故被告应当按照本市职工月平均工资的三倍标准支付原告相当于2个月工资的经济补偿金。关于2012年10月的工资数，原告主张以其前12个月平均工资数支付2012年10月工资没有依据，法院依据双方签订的劳动合同以及其工资明细，以原告的月基本工资为宜。关于奖金，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告现提供的终端部门销售奖励方案、奖金结算明细均无被告公司的公章或确认，且被被告否认。原告亦未提供有效证据予以佐证，该证据不能作为认定原告已完成工作业绩被告应向原告发放奖金的依据，故对原告提出的关于奖金的诉求，法院不予支持。本案中用人单位可以提前30日以书面形式通知劳动者本人以解除劳动合同，但是用人单位应当将员工的奖金和工资等支付给员工，避免引起纠纷。

案例21.何谓客观情况发生变化时企业可以解除合同?

胡小姐于2006年5月被上海一家猎头公司相中，到上海某日资医药销售业企业担任市场总监，基本月薪2万元。胡小姐在公司工作非常尽心尽力，带领市场部全体员工在相对不景气的市场中杀开了一条“血路”。2008年3月1日，公司总经理见到胡小姐告诉她，公司很感谢她所作的贡献，但是由于公司业绩在中国区下滑，公司准备收缩战略。所以只能很抱歉地通知她，其岗位将被取消。随后，人事部发给她一张离职通知和经济补偿金结算表，让她一个星期内就办理离职手续。公司给的经济补偿金虽然不少，但离职通知上的理由却让人不可理解，离职通知上陈述如下:“你与公司签订的劳动合同所依据的客观情况发生变化，致使原合同无法履行，公司正式通知与你解除合同。”胡小姐发觉无论劳动合同中还是员工手册中都没有提及“客观情况发生重大变化”，遂决定到劳动争议仲裁讨个公道。

本案争议的主要焦点有两个:一是怎样理解《劳动合同法》中规定的用人单位可以解除劳动合同的“客观情况发生重大变化”情形;二是依据“客观情况发生重大变化”情形解除劳动合同的法定程序如何?在本案中，首先要弄清何为“客观情况”。《劳动合同法》中没有明确规定，但不等于没有一个认定的标准，根据实践上的处理来看，“客观情况发生重大变化”是指用人单位发生转产、搬迁至很远的地方、技术改造、兼并、分立、被上级主管部门撤销等致使劳动合同无法履行或无法完全履行的情况。其次，客观情况发生重大变化，必须达到致使原劳动合同无法继续履行的程度。比如单位转产，原来的专业性员工的劳动合同就可能无法履行。但像行政、保安这些通用性岗位的员工，他们的合同仍然可以继续履行，用人单位不能简单直接地将这些员工解除。再次，即使出现了“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行”的情况，用人单位意图解除劳动合同还需做到:(1)与劳动者进行必要的协商变更程序。也就是说，如果双方当事人经过协商能够就变更劳动合同达成协议，用人单位还是不能解除劳动合同。(2)提前30日以书面形式通知劳动者本人。(3)根据国家有关规定支付劳动者经济补偿金。

另外，在本案中，“战略收缩”并不是一个法律概念，公司解除行为是否合法，关键要看该战略收缩是否属于法律上所说的“客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行”的情况。显然，胡小姐从事的市场工作具有一定通用性，即使公司采取收缩战略，胡小姐仍可以到公司其他部门继续工作，而不必然导致劳动合同无法履行。公司将业绩滑坡、订单减少等经营风险冠以“客观情况发生重大变化”的说辞，任意转嫁到劳动者身上，显然是不合法的。

第二十七条　【用人单位经济性裁员】用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员的，应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，经向劳动行政部门报告后，可以裁减人员。

用人单位依据本条规定裁减人员，在六个月内录用人员的，应当优先录用被裁减的人员。

应用要点

【经济性裁员的条件】《劳动合同法》第41条第1款规定了经济性裁员的条件:“有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员:(一)依照企业破产法规定进行重整的;(二)生产经营发生严重困难的;(三)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的;(四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。”

【裁减人员时应优先留用的人员】《劳动合同法》第41条第2款进一步规定:“裁减人员时，应当优先留用下列人员:(一)与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的;(二)与本单位订立无固定期限劳动合同的;(三)家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。”

【裁减人员后重新招用人员】《劳动合同法》第41条第3款则规定:“用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。”

应用要点

【裁判规范】在劳动关系存续期间，用人单位因生产经营发生严重困难需要裁员，已分别向当地劳动和社会保障局及用人单位工会报告，并向员工发出《公司重整期间人员分流通知》的，其裁员行为符合法律相关规定。〔黄某与广州某设备有限公司劳动争议纠纷上诉案(广东省广州市中级人民法院民事判决书〔2009〕穗中法民一终字第2793号)〕

应用要点

案例22.经济性裁员与通常集体解除合同有何差异?

刘某是上海某美资电子电气公司的一名普通员工，与公司签订了无固定期限的劳动合同。近年来，由于公司所在的行业竞争激烈，公司的经营状况日趋衰落。为摆脱困境，公司董事会决定做出裁员的计划。在征得工会意见之后，向全体员工公布了一项裁员计划，自该裁员计划公布之日起的一周内，由员工自愿向公司提出解除劳动合同，如果劳动者在此期间解除劳动合同，则除了享受法定经济补偿金以外，公司还多支付两个月的工资作为额外补偿金。刘某考虑再三，决定向公司提出解除劳动合同，但是他申请解除劳动合同之时已经是一周以后了，公司根据实际情况批准了刘某的辞职，但是只给他支付了法定的经济补偿金，拒绝支付额外补偿金。公司的理由是刘某在提交辞职申请之时，已经超过了公司规定的期间，不能享受到公司的额外补偿金。双方因此发生了争议，遂向劳动争议仲裁委申请仲裁。

经济性裁员从广义上讲，也属于企业单方解除劳动合同的一种。相对而言，经济性裁员与非过失性解除劳动合同类似，不需要与员工进行协商一致，但需要支付经济补偿金。但是经济性裁员毕竟不同于通常的集体解除合同，《劳动合同法》对经济性裁员有着专门的规定。对其裁员的具体条件、实施程序和附带义务等都有着明确的规定。也正是由于经济性裁员涉及面广且具有集体处理的复杂性，所以企业在操作裁员项目时通常都会辅之以一些法律之外的特别措施，以确保达成裁员的良好效果。比如在本案中，公司安排了提前协商解除劳动合同的有额外补偿金，以促使更多员工尽早与公司解除劳动关系，保障裁员步骤的顺利进行。企业的自主行为或与员工的自主约定，只要不违反法律规定，就应认可其效力。依据《劳动合同法》的规定，协商解除劳动合同和经济性裁员情形下，企业只需要按照实际工作年限向员工支付经济补偿金。企业自主让步作出的提前解除的额外补偿金支付，仅受企业有效声明的约束。所以在本案中，刘某的主张不能得到仲裁委的支持。

第二十八条　【用人单位解除劳动合同的经济补偿】用人单位依据本法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同的，应当依照国家有关规定给予经济补偿。

应用要点

【经济补偿的范围】《劳动合同法》第46条关于经济补偿有新规定，不仅限于解除劳动合同的经济补偿，还包括终止劳动合同的经济补偿。

有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿:(1)劳动者依照《劳动合同法》第38条规定解除劳动合同的;(2)用人单位依照《劳动合同法》第36条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的;(3)用人单位依照《劳动合同法》第40条规定解除劳动合同的;(4)用人单位依照《劳动合同法》第41条第1款规定解除劳动合同的;(5)除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照《劳动合同法》第44条第1项规定终止固定期限劳动合同的;(6)依照《劳动合同法》第44条第4项、第5项规定终止劳动合同的;(7)法律、行政法规规定的其他情形。

用人单位与劳动者可以协商一致解除劳动合同，但由用人单位首先提出解除动议的，应当支付经济补偿。较《劳动法》的规定，《劳动合同法》所规定的经济补偿范围有所缩小。

【经济补偿的标准】经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

上述所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

应用要点

【裁判规范】用人单位与劳动者在劳动关系存续期间约定每年发放的年终双薪(第13个月工资)即是公司按照政府劳动政策法规，提前发给劳动者劳动合同终止或解除的经济补偿金，这是双方当事人对劳动合同终止或解除时经济补偿金的计算及发放形式的特殊约定，该约定是双方当事人在自愿、平等的基础上作出的，是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反国家法律法规的强制性规定，属于有效约定，对双方当事人均有约束力。〔傅某与广州某物业有限公司等劳动合同纠纷上诉案(广东省广州市中级人民法院民事判决书〔2010〕穗中法民一终字第2142号)〕

第二十九条　【用人单位不得解除劳动合同的情形】劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依据本法第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同:

(一)患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;

(二)患病或者负伤，在规定的医疗期内的;

(三)女职工在孕期、产期、哺乳期内的;

(四)法律、行政法规规定的其他情形。

应用要点

【《劳动合同法》的相关规定】《劳动合同法》第42条对此条有进一步规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照《劳动合同法》第40条、第41条的规定解除劳动合同:(1)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;(2)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;(3)患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的;(4)女职工在孕期、产期、哺乳期的;(5)在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的;(6)法律、行政法规规定的其他情形。

注意，本条并未排除依据《劳动法》第25条、《劳动合同法》第39条的规定解除劳动合同的情形。

应用要点

【裁判规范】在本单位连续工作满15年，且距法定退休年龄不足5年的，劳动合同期满，劳动合同应当续延至劳动者达到法定退休年龄时终止。因用人单位的合并、兼并、合资、单位改变性质、法人改变名称等原因而改变工作单位的，其改变前的工作时间可以计算为“在本单位的工作时间”。〔某百货有限责任公司与张某劳动争议纠纷上诉案(河南省郑州市中级人民法院民事判决书〔2009〕郑民一终字第1808号)〕

应用要点

案例23.解雇孕期妇女是否构成违法解除劳动合同?[18]

原告郭某系被告中山市Y物业管理有限公司的员工，双方签订了劳动合同，约定原告的职务为管理员，月正常工作时间工资为949元。原告妊娠期间因先兆流产，于2011年2月11日开始请假在中山市博爱医院治疗，后该院根据原告的病情多次出具疾病证明书，原告持疾病证明书多次向被告办理请假手续。在此期间，原告先后三次擅自更改疾病证明书中建议休息的时间，使得请假时间增加了47天，即原告多休假47天。中山市博爱医院于2011年6月14日出具书面情况说明，确认上述疾病证明书中建议休息的时间被更改情况。原、被告双方于2011年7月23日解除劳动关系。当日，被告出具解除劳动合同通知书，内容显示原告违反员工手册内容，根据《劳动合同法》第39条的规定与原告解除劳动关系。原告于2011年9月21日生育。原告认为其更改疾病证明书的行为虽有不妥，但是出于身体状况差，且丈夫不便经常去医院，为图方便才作出此行为。原告的身体状况确实需要长期休息保胎，并不是为了骗取休假而刻意作假。医院方在确认该更改疾病证明书的行为存在的情况下，之后还多次为原告开出新的休假单，说明原告之前的休息都是必要的。被告以自行制订的规定，不考虑实际状况，将一名为公司服务多年有孕在身的老职工随意开除，是有失公平的。遂向中山市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，后对仲裁结果不服，遂提起上诉。

法院经审理认为:原告郭某因病请假，应按医疗部门出具的疾病证明书建议的休息时间向被告办理相应的请假手续，但原告擅自更改疾病证明书中建议休息的时间，骗取被告批准请假，致其多休假47天，其行为明显严重违反用人单位的规章制度，被告于2011年7月23日与原告解除劳动关系，依法并无不妥。该解除情形不符合《劳动合同法》第46条规定的可获得经济补偿金的情形，原告请求被告支付解除劳动关系的经济补偿金，依法不予支持。

本案是关于解除与孕期妇女之间劳动关系的典型性案例。一直以来，《劳动法》《劳动合同法》都被称为是偏向于劳动者的法律，对于作为孕期妇女的劳动者更是给予了周到保护。然而保护不等于纵容，当孕期妇女严重违反用人单位规章制度时，不能因其孕期妇女的身份而予以免责，用人单位解除劳动关系没有过错。《劳动合同法》第39条规定，“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同:……(二)严重违反用人单位的规章制度的;……”根据《劳动合同法》第42条的规定，“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同:……(四)女职工在孕期、产期、哺乳期的;……”根据上述规定，对孕期妇女，用人单位不能以预告解除、裁员解除的方式解除双方的劳动关系，但是孕期妇女若严重违反用人单位规章制度的，用人单位仍然可以不需要支付任何经济补偿金即解除与孕期女员工的劳动关系。本案的焦点在于能否认定用人单位的解雇情形符合《劳动合同法》第39条的规定。

原告在本案中以身体不适不能经常到医院开具休假单为由变造了医院给其出具的休假单，虽然有医疗部门出具的疾病证明书证明原告的确存在先兆性流产的病征，可能在实际中，原告也的确需要如此多的假期进行休息，但是这并不能作为原告修改休假单的理由。原告修改休假单的行为欺骗了用人单位，也严重违反了用人单位的规章制度，用人单位以此为由解雇与原告的劳动关系并无不妥。

第三十条　【工会对用人单位解除劳动合同的监督权】用人单位解除劳动合同，工会认为不适当的，有权提出意见。如果用人单位违反法律、法规或者劳动合同，工会有权要求重新处理;劳动者申请仲裁或者提起诉讼的，工会应当依法给予支持和帮助。

应用要点

【《劳动合同法》的相关规定】《劳动合同法》第43条再次规定了工会在劳动合同解除中的监督作用:“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”

应用要点

案例24.工会在解除劳动合同过程中的监督权有何作用?

小超于2007年2月24日到大华公司工作，双方签订了两年期的劳动合同，月工资标准约定为2000元。2008年6月24日，大华公司以单位整改、部门整合为由向小超下达了书面解除劳动合同决定书。次日，小超接到了大华公司人力资源部支付的解除劳动合同经济补偿金3000元。小超对此提出了不同看法，他认为除了月基本工资2000元外，他每月还有交通补助500元、通讯补助500元、奖金2000元，这些都应当被计算在经济补偿金之中，因为大华公司没有向他足额支付经济补偿金，因此拒绝领取。大华公司一口回绝了小超的要求，公司称本来此类裁员根本不应支付经济补偿金，只是为了照顾小超的家庭状况才对其特殊发放。现在小超居然不知足，公司决定不再为小超发放补偿金。小超于是找到本公司工会，希望工会能为其维权。

公司工会主席老陈发现，公司对小超的解除劳动合同行为存在瑕疵，因为按照《劳动合同法》的规定，用人单位解除劳动合同应当通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。而用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。于是，老陈找到公司人力资源部说明情况，并要求公司纠正违法行为。人力资源部经研究后，将解除劳动合同的理由和情况书面给工会作了说明。工会认为，大华公司除了应当依法足额支付经济补偿金外，还应履行提前30日向小超送达解聘通知或者向小超支付一个月的工资作为替代。后经工会调解协商，公司同意按照法律法规的规定依法支付代通知金和经济补偿金。

第三十一条　【劳动者单方解除劳动合同】劳动者解除劳动合同，应当提前三十日以书面形式通知用人单位。

应用要点

【劳动者单方解除劳动合同的形式与时间】提前30日通知用人单位，通知要采取书面的形式，不能用口头或者其他形式。

【劳动者在试用期解除劳动合同】值得注意的是，《劳动合同法》规定，如果劳动者是在试用期内解除劳动合同，提前三日通知用人单位即可，且不限书面形式。《劳动合同法》第37条进一步补充规定了劳动者在试用期行使任意解除权的情形。该条规定:“劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。”

应用要点

案例25.劳动者单方解除劳动合同能否要求经济补偿金?[19]

2010年8月12日，被告六安市HY羽毛服饰有限公司正式成立，原告杨某即进入该单位工作，担任充绒等工作。双方分别于2011年3月26日、2012年2月1日、2013年2月1日签订了劳动合同，其中2013年2月1日签订的劳动合同期限为2013年2月1日至2014年2月1日。2014年1月，原告杨某向被告递交离职申请，以“儿子准备结婚，家里需要时间准备”为由，提前一个月提出离职，被告单位予以准许。2014年3月，原告向六安市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付经济补偿金、2014年1月工资、2013年度奖金、年休假工资并补缴社会保险费。该仲裁委于2014年4月16日下达(2014)六劳人仲字053号仲裁裁决书，裁决:一、确认杨某与六安市HY羽毛服饰有限公司之间的劳动关系解除;二、被申请人于本裁决书生效后十五日内向申请人支付应休未休年休假工资1149.43元;三、被申请人于本裁决书生效后十五日内为申请人补缴各项社会保险费。其中工伤保险的缴纳期限为2010年8月至2013年4月，养老保险、生育保险、医疗保险及失业保险的缴纳期限自2010年8月至2014年1月(其中按规定应由个人缴纳部分，由申请人本人缴纳) ;四、驳回申请人的其他仲裁请求。裁决书下达后，杨某不服，向法院提起了诉讼。

法院认为:原告杨某与被告六安市HY羽毛服饰有限公司签订有劳动合同，双方之间存在合法的劳动关系，符合劳动法关于用人单位和劳动者的诉讼主体的规定。原告于劳动合同期限届满前主动提出离职申请并获批准，双方的劳动关系已解除。本案争议的焦点是原告请求被告支付经济补偿金的理由是否成立，被告是否应该支付原告带薪年休假工资。根据《劳动合同法》第46条关于用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的规定，如果劳动者依照本法第38条规定解除劳动合同，用人单位应当支付经济补偿金，经查本案原告杨某提出离职申请的理由是“儿子准备结婚，家里需要时间准备，申请提前离职”，不符合上述规定，故原告要求被告支付经济补偿金的请求于法无据，法院不予支持。关于原告要求被告支付2013年度年终奖的诉请，因原告并未能提供出被告单位2013年发放年终奖的有关证据，故其此请求，法院不予支持。关于原告年休假工资的诉请，按照《劳动法》第45条规定，国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。因被告提出了2013年以前带薪年休假工资的时效抗辩，原告也予以认可，故原告要求被告支付2013年带薪年休假工资的诉请，法院予以支持，但原告计算有误，应予纠正。原告应得的带薪年休假工资应为2500元/月÷21.75天×5天×200%，为1149.43元。关于原告要求被告补缴社会保险金的诉请，根据劳动法的有关规定，为劳动者缴纳社会保险是对用人单位的强制性规定，故被告未为原告缴纳的保险金，应予以补缴。据此，法院判决被告六安市HY羽毛服饰有限公司向原告杨某支付2013年带薪年休假工资1149.43元，并且要为原告杨某补缴2010年8月至2014年1月的各项社会保险费，法院驳回了原告的其他诉讼请求。

第三十二条　【劳动者无条件解除劳动合同的情形】有下列情形之一的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同:

(一)在试用期内的;

(二)用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的;

(三)用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。

应用要点

【《劳动合同法》的相关规定】《劳动合同法》第38条规定:“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同:(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;(二)未及时足额支付劳动报酬的;(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的;(五)因劳动合同法第26条第1款规定的情形致使劳动合同无效的;(六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。”

注意，根据《劳动合同法》第37条的规定，“在试用期内”已不再属于劳动者可以随时解除劳动合同的事由。

【暴力、威胁、非法限制人身自由的含义】本条中的“暴力”是指对劳动者实施捆绑、拉拽、殴打、伤害等行为。“威胁”是指对劳动者施以暴力或者其他强迫手段。“非法限制人身自由”是指采用拘留、禁闭或其他强制方法非法剥夺或限制他人按照自己的意志支配自己的身体活动自由的行为。

应用要点

【裁判规范】劳动者非基于用人单位损害其劳动权益而提出解除劳动合同的，用人单位无须因劳动者主动解除劳动合同给予其经济补偿。〔宋某与广州市某器材有限公司劳动争议纠纷上诉案(广东省广州市中级人民法院民事判决书〔2009〕穗中法民一终字第128号)〕

应用要点

案例26.用人单位变更劳动者工作岗位，劳动者是否可以随时通知用人单位解除劳动合同?[20]

被告广西北流市某瓷业有限公司成立于2001年11月23日，公司生产基地位于北流市区城北路184号。2007年1月1日，原告周某到被告单位工作，一直在原料车间从事练泥工作。被告至今没有与原告签订过劳动合同，没有约定工作期限。但原告在被告单位工作期间，是按三班倒的工作制度上班，工资报酬是实行按件计酬。2012年4月3日，被告公告原告等人放假，公告同时要求原料、成型、烧成车间人员统一安排到广西北流市MX瓷业有限公司工作，不服从安排的，按旷工论处，旷工3日，公司按规定除名。2012年4月21日，被告安排原告到位于北流市民乐镇的广西北流市MX瓷业有限公司上班。原告没有接受，也没有到新公司上班。被告拖欠原告2012年3月份工资1000元、4月份工资100元共2个月工资1100元，至今被告没有为原告缴交过社会保险。原告工作期间的月工资报酬不稳定，2011年北流市企业职工月平均工资为:1348.8元。

原告于2013年3月以自己为申请人、被告为被申请人向北流市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，但原告对仲裁裁决不满，向法院提起诉讼。法院认为，原、被告虽没有签订书面劳动合同，但自2007年1月起至2012年4月止，原告在被告单位劳动，已形成事实的劳动关系，依法应受法律的保护，本案被告欠原告的2012年3月、4月工资报酬事实清楚，被告应予支付;由于在劳动期间，原、被告没有签订书面劳动合同，且对劳动期限没有约定，因此原、被告应视为已订立无固定期限劳动合同，原、被告均应按事实上已履行的劳动合同确定的权利义务履行，但由于被告未按照劳动合同约定支付劳动报酬且被告提供劳动的场所从市区搬迁至乡镇，劳动条件改变，经原、被告协商，未能就变更劳动合同内容达成协议，而事实上2012年4月21日被告通知原告到广西北流市MX瓷业有限公司上班，原告没有接受，且要求解除合同，应理解原、被告已自该日起解除了双方的劳动合同关系，被告应支付解除劳动合同后的经济补偿给原告。由于原告的工作期间跨越《劳动合同法》实施前后，而该法实施前对此种即时解除劳动合同的情形被告亦应支付经济补偿金，因此，原告应得的经济补偿金按劳动劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付;六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿金，但最高补偿不能超过12个月工资。同时由于原、被告均不能提供解除劳动关系前12个正常工作月的平均工资数额，法院参照2011年北流市企业职工月平均工资1348.8元为标准计算，原告应得解除劳动合同后的经济补偿金为:1348.8元×5.5倍=7418.4元;原告要求被告支付双休日、法定节假日、年休假日加班工资，原告所提供的证据不足以证实，因此不予支持;自社会保险法施行后，失业保险已纳入社会保险范围内，社会保险费征缴和管理的问题属于劳动和社会保障部门行政管理的职能范畴，由此引发的争议不属于规定的法院劳动争议处理范围，况且原告没有证据证实非因本人意愿解除劳动合同，且更没有证据证实社会保险机构不能补办失业保险，因此请求被告赔偿失业赔偿金依法不予支持。

第三十三条　【集体合同的内容和签订程序】企业职工一方与企业可以就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项，签订集体合同。集体合同草案应当提交职工代表大会或者全体职工讨论通过。

集体合同由工会代表职工与企业签订;没有建立工会的企业，由职工推举的代表与企业签订。

应用要点

【集体合同的概念和特征】集体合同，又称团体协约、集体协议、团体协议、团体契约等，是集体协商双方代表根据法律、法规的规定就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项在平等协商一致基础上签订的书面协议。

集体合同有以下特征:第一，集体合同是最低标准合同。集体合同是就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项的最低标准和企业达成的协议，企业和职工个人签订的劳动合同所定的各种待遇不得低于集体合同的标准。第二，集体合同规定企业承担的义务都具有法律性质，企业不履行义务，就要承担相应的法律责任。第三，集体合同是要式合同，集体合同要以书面形式签订。

【集体合同的签订】集体合同草案应当提交职工代表大会或者全体职工讨论通过，要体现职工在集体合同订立过程中的决定权。通常程序是:(1)深入进行调查研究，广泛征求各方面的意见和要求，提出集体合同的初步草案。(2)组织全体职工充分考虑、讨论集体合同草案。集体合同草案制定出来以后，应组织全体职工或在职工代表大会上对集体合同草案进行讨论、修改和补充，使集体合同充分反映用人单位和广大职工的意见和要求。(3)修改并正式通过集体合同。根据全体职工的意见，对集体合同草案进行修改，并提交职工代表大会或者全体职工通过。(4)签字、生效。集体合同正式通过后由企业法定代表人与企业工会主席签字，并报送劳动行政部门。集体合同生效后，应向全体职工公布。集体合同草案经审议未获得通过的，由双方重新协商，进行修改。

集体合同由工会代表企业职工一方与用人单位订立;尚未建立工会的用人单位，由上级工会指导劳动者推举的代表与用人单位订立。

协商签订集体合同是一项复杂和艰巨的工作，包括法律知识、政策精神、谈判技巧、争议协调等诸多方面。

【《劳动合同法》的相关规定】《劳动合同法》第51条规定:“企业职工一方与用人单位通过平等协商，可以就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项订立集体合同。集体合同草案应当提交职工代表大会或者全体职工讨论通过。集体合同由工会代表企业职工一方与用人单位订立;尚未建立工会的用人单位，由上级工会指导劳动者推举的代表与用人单位订立。”

应用要点

案例27.职工方协商代表的独立性与集体合同的效力如何?

江苏苏州某日资化工制品企业，在成立后不久就按照我国工会法等相关法律法规规定成立工会，召开了全体职工代表大会，并通过全体职工选举副总经理兼管理部部长曾某担任工会主席。依据集体合同相关立法规定，该企业在与职工订立集体合同的过程中，经由企业和职工双方各自确立了5名协商代表。其中，副总经理曾某被确定为担任职工方首席协商代表，代表企业全体职工与企业进行民主的集体协商。但在集体协商过程中，曾某并没有摆脱自身管理者角色的束缚，不能够切实地维护职工利益，而是多次以企业管理者的身份代表企业企图说服其他职工代表接受企业所开出的一些条件。很多职工对此表示不满，但同时也无可奈何，认为企业是在通过不合理的人事安排来达到合法效果。

本案涉及两个问题，一是在此种情形下订立的集体合同效力如何认定?在集体协商代表不能切实维护本方的权益时，职工应该如何处理?关于第一个问题，集体合同的订立要遵循平等协商原则。所以，《集体合同规定》中确立了双方集体协商代表对等原则。但是，在本案中所述职工方的首席协商代表同时又兼任管理者时，会导致双方的协商地位不平等。因此，如果副总经理曾某不维护职工利益而达成集体合同，这样的集体合同在双方合意方面存有瑕疵，会影响集体合同的效力，劳动行政部门在审查时应该认定为程序违法。另外，集体合同的生效必须满足以下三个条件:一是订立集体合同的主体适格，二是集体合同的内容、形式和程序合法，三是关于集体合同事项的意思表示真实。如果订立集体合同的主体存在合法性或妥适性问题，将会导致集体合同的无效或存在效力上的瑕疵。关于第二个问题，对于不能切实维护职工方权益的集体协商代表，根据《集体合同规定》的规定，职工有权对协商代表进行监督，并可以更换协商代表。

第三十四条　【集体合同的审查】集体合同签订后应当报送劳动行政部门;劳动行政部门自收到集体合同文本之日起十五日内未提出异议的，集体合同即行生效。

应用要点

【劳动行政部门对集体合同的审查】集体合同订立后应当报送劳动行政部门，这是法定程序，也是集体合同的生效条件。

劳动行政部门有审查集体合同内容是否合法的责任，如果发现集体合同内容有违法、失实等情况，不予登记或暂缓登记，发回企业对集体合同进行修正。

【集体合同的有效期】集体合同一般规定有效期，期限届满，其效力终止。

应用要点

案例28.平等协商和签订集体合同的程序是什么?

2008年1月，上海某美资空调设备有限公司准备在企业内建立工会，并借此契机建立集体协商机制。经公司管理部推荐和所在地总工会协调指导，南茜被选举为企业工会主席。此后，她着手准备启动集体协商程序并签订公司的第一份集体合同，通过认真的调研和准备，她为双方协商遴选好了适格的平等协商代表，但她一直不太清楚如何或是说从哪一个环节启动集体协商程序。现在她是工会主席，这些问题还得由她来处理。于是她找到所在地总工会征询意见，总工会的相关负责人热情接待了她，并向她详细讲解了平等协商和签订集体合同的流程。回到公司以后，按照总工会的说法和自己本公司的实际，南茜顺利主持了集体协商程序，并最终如其所愿签订了公司的第一份集体合同。

集体合同的成立和生效前提是劳动者方与用人单位协商一致，双方就集体合同所涉及的内容达成合意。而集体合同的达成又依赖于集体协商机制的建立和启动，在实践中，集体协商必须遵循法律、法规规定的要求和程序。首先，集体协商应当召开协商会议;其次，形成集体合同草案后需要经过职代会的讨论;再次，集体合同草案要经由当地劳动行政部门的备案式审查后方才生效。

第三十五条　【集体合同的效力】依法签订的集体合同对企业和企业全体职工具有约束力。职工个人与企业订立的劳动合同中劳动条件和劳动报酬等标准不得低于集体合同的规定。

应用要点

【集体合同的履行】集体合同依法签订后，对企业和全体职工具有约束力。合同的履行和其他合同一样，应当坚持实际履行、全面履行和协作履行的原则。集体合同的履行，应当针对不同的合同条款采用不同的履行方式。集体合同中规定的有关劳动标准方面的条款，主要要求当事人在集体合同的有效期内按照集体合同规定的各项标准签订个人劳动合同，保证个人劳动合同的劳动标准不低于集体合同规定的标准。对于目标性条款，当事人应当按照要求，自觉地实现各自的义务。

【集体合同的报酬和条件】《劳动合同法》第55条规定了集体合同中的劳动报酬、劳动条件等标准。该条规定:“集体合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于当地人民政府规定的最低标准;用人单位与劳动者订立的劳动合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于集体合同规定的标准。”

应用要点

案例29.集体合同的效力如何?

原告于2002年1月13日进入被告处从事钣金加工一线工作，双方订立了书面劳动合同，末次合同期限为2011年1月1日至2015年12月31日，该合同约定原告的月工资为当时的上海市最低工资，原告工资计发方式为小组计件，首先计算原告所在小组的总工资，然后按照每位组员在每月的表现进行考评，依据考评分的结果计算每位组员的工资。同时，原告所在岗位经批准实行以季为周期的综合计算工时工作制。另查明，被告公司成立了工会。该公司工会委员会与被告签订集体合同，集体合同对加班工资计算进行了约定。

此外，2012年10月22日、同年10月25日，原告与被告公司成套事业部总经理陈某、原告所在车间主任谭某、分管生产的副总经理葛某进行了谈话，内容提及原告认为被告公司对加班工资的支付违反了劳动法，而单方解除了劳动关系。原告最后工作至2012年10月23日。原告主张除休息日加班外，平时每天加班3-4小时，被告应当以工资单上的计件工资为基数，并按照原告所持有的考勤记录显示的加班时间，以1.5倍支付加班工资。被告对此不予认可，并认为原告在平时不存在加班，而被告也已经足额支付了原告休息日加班的加班工资。2012年11月12日，原告向上海市松江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，裁决后，原告不服该仲裁结果而诉至法院。

法院经审理认为，实行计件工资的劳动者，在完成计件定额任务后，由用人单位安排延长工作时间的，应分别按照不低于其本人法定工作时间计件单价的150%、200%、300%支付其工资。因此，对于实行计件工资的加班工资的支付需要符合超定额、超法定工作时间两重标准。关于休息日加班工资，法院认为，企业职工一方与企业可以就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项，签订集体合同。同时，《劳动法》第35条规定，依法签订的集体合同对企业和企业全体职工具有约束力。由被告公司工会与被告企业签订《集体合同》，并经职工代表大会通过，对被告的全体职工具有约束力。被告对原告休息日加班工资实行由计件工资+厂务工资计发，虽然厂务工资的计算以上海市最低工资标准，但这点在《集体合同》也有明确的约定，即原告的加班工资基数为上海市最低工资，该约定对原告具有约束力。审理中，原告也确认计件工资部分高于厂务工资，那么若按照上海市最低工资标准作为基数核算，再结合原告所在岗位实行综合计算工时制度，加班工资以1.5倍计发，被告显然已经以超过1.5倍的标准支付了原告在休息日的加班工资，故原告主张加班工资差额缺乏事实依据，法院不予支持。

第四章　工作时间和休息休假

第三十六条　【标准工作时间】国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。

应用要点

【标准工作时间的其他规定】1995年5月1日起，国务院规定标准工作日工作时间为8小时，每周工作时间为40小时。关于标准工作时间的相关规定还有《国务院关于职工工作时间的规定》《劳动部关于职工工作时间有关问题的复函》《〈国务院关于职工工作时间的规定〉问题解答》等法规政策文件。

应用要点

案例30.劳动者的标准工作时间应当如何计算?[21]

李某于2010年6月入职GJ公司从事检验员工作，双方未签订劳动合同，GJ公司未为李某缴纳社会保险费，每月支付220元保险补贴。2013年2月26日，李某离职。2013年3月1日，李某向南京市六合区劳动人事争议仲裁委员会申诉，要求GJ公司:(1)支付2012年2月25日至2013年2月26日期间延时、休息日及法定节假日加班工资合计9346.6元;(2)支付2012年2月25日至2013年2月26日期间工资差额3043元。2013年4月26日，仲裁委作出仲裁裁决书。GJ公司不服，诉至原审法院，要求判令无需支付加班工资。

法院审理认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位不得克扣劳动者工资。关于双方争议的李某在GJ公司工作期间是否存在加班事实及GJ公司是否应支付加班工资问题，GJ公司虽然提供了考勤表，但该考勤表没有李某的签字确认，且该考勤表亦不能客观反映李某的实际工作情况;反之，李某提供的工作时间记录虽然系单方形成，但该记录可以详细反映李某的工作时间，且根据李某陈述的计时工资标准计算的结果与GJ公司发放的工资数额基本吻合。因此，结合李某从事的行业特点及工作时间记录，综合认定李某自2012年3月至2013年2月期间延时加班570小时、休息日加班276小时。GJ公司称实行计件工资制，但未能提供证据证实，不予采信。鉴于GJ公司支付的工资中包含了加班工资，但仍不足，应予补齐。李某要求GJ公司支付的加班工资不高于GJ公司应付的加班工资，予以支持。关于李某主张的工资差额问题，用人单位支付劳动者工资不得低于当地最低工资标准。GJ公司支付的工资中扣除保险补贴后，自2012年6月至2013年2月的平均工资低于南京市最低工资标准，应予补足549元。

综上，依照《劳动合同法》第7条、《劳动法》第36条、第44条、第48条、第50条、《江苏省工资支付条例》第20条、《民事诉讼法》第39条第2款、第142条的规定，原审法院判决:一、南京GJ服装有限公司于判决生效之日起十日内向李某支付加班工资9346.6 元;二、南京GJ服装有限公司于判决生效之日起十日内向李某支付工资差额549元。上诉人GJ公司不服，提起上诉。二审法院认为，《江苏省工资支付条例》第17条第2款规定，用人单位应当建立劳动考勤制度，书面记录劳动者的出勤情况，每月与劳动者核对并由劳动者签字。用人单位保存劳动考勤记录不得少于二年。因此，用人单位应对劳动者的出勤情况负担举证责任。GJ公司没有严格执行上述规定，应当承担举证不能的不利后果。原审法院采信李某的主张并结合实际情况认定加班时间，具有法律依据。二审期间，GJ公司不再坚持计件工资的主张，故法院对其有关已支付加班工资中100%部分的上诉理由不予审查。原审判决认定的加班工资金额未超过李某的主张，GJ公司仅以加班工资部分分项超出李某计算金额为由，提出原审法院超请求判决的上诉理由，没有法律依据，法院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。

第三十七条　【计件工作时间】对实行计件工作的劳动者，用人单位应当根据本法第三十六条规定的工时制度合理确定其劳动定额和计件报酬标准。

应用要点

【计件工资的种类】计件工资是指对已做工作按计件单价支付的劳动报酬。包括:(1)实行超额累进计件、直接无限计件、限额计件、超定额计件等工资制，按劳动部门或主管部门批准的定额和计件单价支付给个人的工资;(2)按工会任务包干方法支付给个人的工资;(3)按营业额提成或利润提成办法支付给个人的工资。

应用要点

案例31.实行计件工作的劳动者应当如何确定其劳动定额和计件报酬标准?[22]

原告刘某自2012年2月13日起到被告SZ花炮厂工作，担任装药车间技术工人，双方建立劳动关系。2012年11月6日9时许，被告的装药车间突然发生爆炸事故，原告正在该处上班，避难不及，导致受伤。原告随即被送往临澧县中医院抢救，经住院治疗84天后于2013 年1月29日出院。常德市人力资源和社会保障局于2013年1月21日作出认定工伤决定书，认定原告受到的事故伤害为工伤。2013年8月20日，原告向临澧县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除与被告的劳动关系，并要求被告支付误工费、一次性伤残就业补助金、后续治疗费、护理费、劳动能力鉴定费等共计121028元，该仲裁委员会于同年10月24日作出仲裁裁决:双方劳动关系自仲裁裁决生效之日起自行解除，被告向原告支付一次性伤残就业补助金18000元，停工留薪期工资14400元，护理费5100元，原告对裁决不服，向法院提起诉讼。

法院经审理认为:职工因工作原因受到事故伤害，且经工伤认定的，应当享受工伤保险待遇;经劳动能力鉴定丧失劳动能力的，应当享受伤残待遇。《社会保险法》第39条规定，“因工伤发生的下列费用，应当由用人单位支付:(一)治疗工伤期间的工资福利;(二)五级、六级伤残职工按月领取的伤残津贴;(三)终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性伤残就业补助金。”故原告要求被告支付停工留薪期间的工资、住院治疗期间的护理费及一次性伤残就业补助金的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。

对于被告以双方对工资标准并无约定，原告实行计件工资故没有统一的工资标准，原告系务工不满一年的农民工，应以参保工资1800元作为其工资标准的辩解，第一，本案涉及工资认定的工伤保险待遇有两项，一项是停工留薪期间的工资，一项是一次性伤残就业补助金，二者计算参照的工资标准并不相同。前者以保持职工原工资福利待遇不变为原则，由所在单位按月支付。停工留薪期间视同为劳动者提供了正常劳动。原告工伤之后，被告未按月支付其工资，故其受到的工资收入实际损失应按其原实际工资标准计算。第二，原告实行计件工资，并不代表无法确定其实际工资标准。《劳动法》第37条规定:“对实行计件工作的劳动者，用人单位应当根据本法第36条规定的工时制度合理确定其劳动定额和计件报酬标准。”也就是说，用人单位应当根据法定标准工时制度合理确定实行计件工作的劳动者的劳动定额和计件报酬标准，使提供等量劳动的劳动者在两种工作制度下工资收入相同，而不能使实行计件工作的劳动者工资收入减少。本案原告在工伤前为被告提供了正常劳动，应当根据其领取工资的情况认定其实际工资标准。第三，被告以原告系务工不满一年的农民工，应以参保工资作为其工资标准，法律依据不足。如前所述，虽然以参保工资(月缴费工资)作为原告一次性伤残就业补助金的计算标准可予认定，但以参保工资作为原告停工留薪期间工资的计算标准，并无法律依据。综上所述，对被告的辩解，法院部分予以支持，但其要求以每月1800元的参保工资标准计算原告停工留薪期间工资的辩解，法院不予支持。

第三十八条　【劳动者的周休日】用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。

应用要点

【休息日】本条中的休息日，又称公休假日，是劳动者工作一周之后的休息时间。由于有的企业因生产、工作需要，必须连续工作的，企业必须按照本条规定，予以统筹安排，保证劳动者每周至少休息一天，即至少有一次24小时不间断的休息。有的企业因工作特殊情况，劳动者不能在休息日休息的，企业应当安排轮流工作制度，给予劳动者相等时间的补休。按照国家现行的劳动工时制度，一个工作周为五天，即工作五天，可以休息两天。

应用要点

案例32.企业可以根据生产经营情况安排六天工作制吗?

小张大学毕业以后，来到广东惠州一家较大的台资制造型企业工作。他发现公司并没有按照一般单位那样每周上五天班休息两天，而是每周固定上六天班而只休息一天。小张对公司这种作息方式感到疑惑不解，认为公司这种作息安排可能违反了《劳动法》的规定。正好这天，人力资源部经理来到小张所在的部门就档案手续等问题向新报到员工作说明，小张就把他的疑惑讲给人力资源部经理听，人力资源部经理告诉他，公司这种安排叫做周六固定加班，是法律法规所允许的。尽管公司没有按照一般单位每周休两天的作法，但公司周六固定加班制度依然还是保障了员工每周至少休息一天。与此同时，公司按照国家法律法规的规定向周六加班的员工支付了加班工资，并未侵害员工的休息权及劳动报酬权。后当地劳动局来公司调研，小张也向他们反映了该问题，劳动局的工作人员的答复和人力资源部经理的回答是一致的。《劳动法》第38条规定，用人单位应当保证劳动者每周至少休息1日。需要特别指出的是，用人单位必须保证劳动者每周至少有一次24小时不间断的休息。

第三十九条　【其他工时制度】企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。

应用要点

【可实行不定时工作制的企业】不定时工作制是针对因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，无法按标准工作时间衡量或需要机动作业的职工所采用的一种工时制度。例如:企业中从事高级管理、推销、货运、装卸、长途运输驾驶、押运、非生产性值班和特殊工作形式的个体工作岗位的职工，出租车驾驶员等，可实行不定时工作制。鉴于每个企业的情况不同，企业可依据上述原则结合企业的实际情况进行研究，并按有关规定报批。

【可实行综合计算工时工作制的企业职工】综合计算工时工作制是针对因工作性质特殊，需连续作业或受季节及自然条件限制的企业的部分职工，采用的以周、月、季、年等为周期综合计算工作时间的一种工时制度，但其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。该工作制涉及的职工主要是指:交通、铁路、邮电、水运、航空、渔业等行业中因工作性质特殊，需要连续作业的职工;地质、石油及资源勘探、建筑、制盐、制糖、旅游等受季节和自然条件限制的行业的部分职工;亦工亦农或由于受能源、原材料供应等条件限制难以均衡生产的乡镇企业的职工等。另外，对于那些在市场竞争中，由于外界因素影响，生产任务不均衡的企业的部分职工也可以参照综合计算工时工作制的办法实施。

对于因工作性质或生产特点的限制，实行不定时工作制或综合计算工时工作制等其他工作和休息办法的职工，企业都应根据《劳动法》等有关规定，在保障职工身体健康并充分听取职工意见的基础上，采取集中工作、集中休息、轮休调休、弹性工作时间等适当的工作和休息方式，确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。

应用要点

案例33.经劳动保障行政部门批准，用人单位是否可以实行特殊的工时制度?[23]

2007年5月23日，张某开始在SH速运公司上班，从事驾驶员工作，负责开车周转货物。2008年8月1日，张某与SH速运公司签订劳动合同一份，劳动合同期限自2008年8月1日起到2011年7月31日止，合同第三条第一项约定张某的岗位实行不定时工作制。张某于2011年8月8日向SH速运公司提出辞职，同年8月9日得到SH速运公司的批准。2008年、2009年、2010年、2011年度，徐州市人力资源和社会保障局作出批复，同意SH速运公司的部分工作岗位实行特殊工时工作制，明确同意SH速运公司的司机实行不定时工作制。2013 年3月1日张某诉至原审法院，请求判决SH速运公司支付加班劳动报酬54413.46。

法院经审理认为，《劳动法》第39规定，企业因生产特点不能实行《劳动法》第36条、第38条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。原告系实行不定时工作制的职工，被告实行的不定时工作制系经劳动行政部门批准，经批准实行不定时工作制的职工，不受劳动法第四十一条规定的日延长工作时间标准和月延长工作时间标准的限制，但用人单位应采用弹性工作时间等适当的工作和休息方式，确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。本案中，被告速运公司经审批实行不定时工作制，原、被告签订的《劳动合同》也约定原告的工作和休息办法属于不定时工作制，且原告亦未提供充分证据证明自己每天的工作时长，故原告的诉讼请求缺少充分的事实及法律依据，法院不予支持。上诉人张某不服上述民事判决，向二审法院提起上诉。

二审法院审理后认为，根据《劳动法》第39条规定:“企业因生产特点不能实行本法第36条、第38条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。”劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第67条规定:“经批准实行不定时工作制的职工，不受劳动法第四十一条规定的日延长工作时间标准和月延长工作时间标准的限制，但用人单位应采用弹性工作等适当的工作和休息方式，确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成”;劳动部《工资支付暂行规定》亦规定，经劳动保障行政部门批准实行不定时工作制度的劳动者，不执行标准工时工作制度有关加班及加班工资支付的规定。本案中，被上诉人经劳动行政部门批准实行的是不定时工作制，上诉人与被上诉人签订的劳动合同中也约定上诉人的工作岗位是实行不定时工作制，故上诉人要求支付加班工资的请求不符合法律规定，法院不予支持。原审法院的判决，认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。

第四十条　【法定休假节日】用人单位在下列节日期间应当依法安排劳动者休假:

(一)元旦;

(二)春节;

(三)国际劳动节;

(四)国庆节;

(五)法律、法规规定的其他休假节日。

应用要点

【法定休假日】本条所指法定休假日，是由国家法律、法规统一规定的用以开展纪念、庆祝活动以及民族传统习惯节日的休息时间。

《全国年节及纪念日放假办法》(根据2013年12月11日《国务院关于修改〈全国年节及纪念日放假办法〉的决定》第三次修订)第2条规定:全体公民放假的节日:(1)新年，放假1天(1月1日) ;(2)春节，放假3天(正月初一、初二、初三) ;(3)清明节，放假1 天(农历清明当日) ;(4)劳动节，放假1天(5月1日) ;(5)端午节，放假1天(农历端午当日) ;(6)中秋节，放假1天(农历中秋当日) ;(7)国庆节，放假3天(10月1日、2日、3日)。虽然此规定已对我国的法定休假制度进行了全面调整，但本条的兜底条款融洽地解决了该冲突。

应用要点

案例34.劳动者在法定节假日加班的工资补偿该如何计算?[24]

徐某于2004年9月到H高速公司上班，从事水电工工作。2004年12月3日双方签订劳动合同，约定合同期限为一年或约定终止条件出现时即行终止;约定工作时间和休息休假按照国家、当地及甲方(H高速公司)有关规定执行;约定H高速公司按其《薪资福利管理制度》确定徐某的工资标准，并以货币形式支付，但不得低于当地政府规定的最低工资标准。此后，双方一年签订一次相同的劳动合同。2011年1月1日，双方签订无固定期限劳动合同，自签订之日起开始履行。

2013年4月1日，H高速公司向徐某发放书面的《解除劳动合同通知书》，2013年5月2日双方签订《解除劳动合同关系协议书》。该协议书载明，双方在平等自愿的基础上同意自2013年5月2日起解除劳动关系，并就离职补偿、相关手续办理、工作交接及其他事项进行约定。其中，第一条约定，双方确认的离职补偿包括H高速公司依法支付徐某的经济补偿金人民币18927.00元和公司额外支付8个月的月均工资(1550元)为12400.00元，合计补偿金31327.00元;第二条约定，此协议书经双方确认无任何异议签字后生效，双方的权利义务终结，以后均不得向对方提出任何有关劳动合同方面的要求。该协议书有原告徐某的签字、被告授权代表陈某某签字并加盖被告单位印章。双方履行协议完毕后，徐某于2013年6月向市仲裁委提出仲裁申请，请求裁决H高速公司支付节假日加班工资差额22023.06元。2013年7月15日，该委作出黄劳人仲裁字(2013)第51号仲裁裁决书，裁决驳回徐某全部仲裁请求。徐某不服该裁决，向法院提起诉讼。

法院认为:本案的争议焦点是节假日加班费是否足额发放。原告对被告节假日已经发放加班费的事实无异议，仅对计算方法有异议，要求按照实发工资为加班基数足额发放。被告认为节假日加班工资已按规定发放完毕。法院认为，根据法律相关规定，在法定节假日加班的，用人单位必须向其支付不低于日或小时工资标准300%的加班费，不能以调休的方式拒不支付加班费。虽然原告起诉时称节假日累计加班261天，但未提供证据证明2004年9月至2013年5月的加班事实，故法院无从判断被告是否存在拖欠加班工资的情形。根据《劳动法》第40条之规定，国家规定的法定节假日为元旦、春节、国际劳动节、国庆节等，即使原告节假日全部加班，也无法累计加班261天，与事实不符。故对原告要求被告足额发放节假日加班工资的诉请不予支持。

第四十一条　【延长工作时间】用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时;因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但是每月不得超过三十六小时。

应用要点

【延长工作时间的条件】为保障劳动者的身体健康，国家对延长工作时间的条件有严格规定:首先延长工作时间是“由于生产经营需要”和“因特殊原因”。生产经营需要主要是指紧急生产任务;因特殊原因需要主要是指由于生产经营需要按照法定延长工作时间后，仍不能完成紧急生产任务的，延长工作时间可以超过一小时，但每日不得超过3小时，月总计不得超过36小时。

应用要点

案例35.用人单位未经民主程序制定的加班制度是否能对抗劳动者要求支付加班费的主张?[25]

吕某于2006年9月1日进入Y公司从事品质管理工作。双方签订的最后一份劳动合同期限自2009年11月1日至2010年10月31日。2008年4月至2009年5月，吕某的基本工资为3100元/月，2009年6月至12月，吕某的基本工资为3200元/月。双方约定吕某周一至周五每天的工作时间为上午8:00至下午17:00，中午午餐时间为一小时，双休日休息。Y公司通过上下班打卡的方式对员工进行考勤。2009年12月14日，吕某申请辞职，于当月18日正式离职。吕某于2010年4月15日向常熟市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，主张其2008年4月至2009年12月平时加班700小时，双休日加班60小时，要求Y公司支付2009年4月至2009年12月的加班工资21668元。常熟市劳动争议仲裁委员会经审理后于2010年7月22日作出常劳仲案字［2010］第259号仲裁裁决，裁决驳回申请人吕某的仲裁请求。吕某不服仲裁裁决，在法定期限内向法院提起民事诉讼。

法院经审理认为，原告在被告处工作期间，其获得劳动报酬的权利应当予以保护。本案中，被告提供了《人事管理办法》，但该管理制度的制定，被告未能举证证明与员工代表进行过磋商，而该制度与劳动者的切身利益又密切相关。故其主张公司所有员工加班必须填写加班申请单否则不应确认为加班的说法依据不足，法院不予支持。原告提交的工作期间的部分考勤卡复印件，反映出原告双休日及平时确实存在加班加点的情形，原告从事品质管理工作，实际操作并指导下属，原告加班具有合理性，被告安排原告加班加点，应当支付加班加点的工资。原告虽在最后一份工资单上签字，但并未表示被告无需支付其加班工资。原告提交的考勤卡复印件，虽然部分考勤时间模糊，但大致可反映出其该期间内每日进入及离开公司的时间，参照该考勤卡复印件记载的出勤时间并结合原告仲裁审理中主张的加班加点时间，法院认定原告2009年6月至同年12月14日平时加班200小时，双休日加班50小时。按原告主张每月3200元的标准计算，其应得平时加班工资为5517.24元(3200/174×200×150%)，双休日加班工资1839.08元(3200/174×50×200%)，合计7356.32元。现原告主张加班工资高于其应得加班工资，法院仅就其应得部分予以支持。

本案是一起典型的企业是否需支付劳动者加班工资的劳动争议案件，我国《劳动合同法》规定:用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。本案中，Y公司制定《人事管理办法》，对加班适用事先申请及审批制度作出规定，显然，加班既是用人单位为安排生产而进行的一项管理工作，又直接涉及劳动者劳动、休息和获取额外劳动报酬的权利，直接关系到劳动者的生存权，对该项制度的规定应充分听取职工意见，体现平等协商精神。用人单位单方制订的加班制度尽管已履行了告知程序，对劳动者仍不具有实行的效力。Y公司以原告加班事先未申请并经批准为由进行抗辩，理据不足，不能成立。

第四十二条　【特殊情况下的延长工作时间】有下列情形之一的，延长工作时间不受本法第四十一条规定的限制:

(一)发生自然灾害、事故或者因其他原因，威胁劳动者生命健康和财产安全，需要紧急处理的;

(二)生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障，影响生产和公众利益，必须及时抢修的;

(三)法律、行政法规规定的其他情形。

应用要点

【对法律、行政法规规定的其他情形的理解】本条第(三)项中的“法律、行政法规”，既包括现行的，也包括以后颁布施行的。其他情形主要包括:(1)在法定节日和公休假日内工作不能间断，必须连续生产、运输或者营业的;(2)必须利用法定节日或公休假日的停产期间进行设备检修、保养的;(3)为完成国防紧急任务的;(4)为完成国家下达的其他紧急生产任务的。

应用要点

案例36.用人单位在遇到特殊情况需要加班时，劳动者是否应当予以配合?

某水泥厂工人孙某因不服厂方扣发奖金于2013年8月向人民法院提起诉讼。孙某诉称:2012年夏天，因天气多雨，水泥厂决定在厂外建一座堤坝以防洪水，要求全厂职工加班加点。孙某因父母回老家，家中有一弟弟要参加当年高考，必须有人照顾，所以不能加班。向厂方提出不加班的请求后，厂方便没有安排他加班。但此后，厂方却以孙某不服从生产纪律、影响生产秩序为由，扣发孙某半年奖金。孙某不服申请仲裁，仲裁委员会裁定水泥厂对孙某的处罚正确，故对孙某的申请不予支持。孙某因此要求法院予以公断。水泥厂辩称:2012年6月，本地区暴雨成灾，因水泥厂建在山谷中，为防止山洪袭击工厂，他们决定在厂区外修建一条防洪坝。而此时正值生产旺季，为不影响生产，厂里决定全厂职工都加班加点抢修堤坝。当时，厂里预计加班15天，每天加班约4小时。据此，厂里向市总工会作了请示，市总工会同意厂里的请求。但是，孙某不服从调度，以必须回家照顾将参加高考的弟弟为借口，拒不加班，厂方于是没有强迫孙某加班。而经厂方调查，孙某并没有真正去照顾其将参加高考的弟弟，而是回去与女友约会。为此，厂方曾找孙某谈过话，但孙某不承认自己是去约会了。厂方共计安排全厂职工加班23天，都按规定发给了加班费和夜餐补助费。由于孙某一次也没加班，厂方鉴于他的工作表现，经研究并征求了工会意见，决定扣发孙某半年奖金。经调查查明，案件事实与水泥厂所述一致。法院裁定驳回孙某诉讼请求。

这是一起因职工拒绝延长工作时间而引起的争议，仲裁委员会和法院的裁定非常正确。(1)水泥厂延长工作时间的行为符合有关法律规定，不构成侵害劳动者休息休假权行为。我国的法律法规对用人单位延长工作时间在多方面作了严格限制，目的在于保障劳动者的休息休假权真正落到实处，但同时也没有排斥用人单位在规定情况下延长工作时间的权利。从本案的情况看，水泥厂延长工作时间的行为符合有关规定。《劳动法》第41条规定，发生自然灾害、事故或者其他原因，威胁劳动者生命健康和财产安全，需要紧急处理的情形出现时，延长工作时间不受有关程序、长度的限制。《〈国务院关于职工工作时间的规定〉的实施办法》中也有类似的规定。本案中的水泥厂在暴雨成灾、地处山谷、面临洪水袭击的情况下，决定延长工作时间以修坝防洪，这种行为是正当、合理的。(2)孙某拒绝延长工作时间的理由不能成立。根据有关规定，劳动者拒绝延长工作时间应具备下列条件之一:一是用人单位延长工作时间不符合有关规定，是侵害劳动者休息休假权的行为;二是劳动者因自身或家庭有特殊情况不能加班加点，如劳动者患病、家庭成员确需劳动者照顾等。前面的分析已排除了第一种情况。从本案的事实看，孙某也不属于第二种情况。如果孙某确因照顾即将参加高考的弟弟而不能加班加点，可以认为其理由是成立的。但实际上，孙某是借照顾之名行约会之实，这就使他的行为失去了正当理由。因此，水泥厂对他的违纪行为予以处理的决定是正确的。

第四十三条　【用人单位延长工作时间的禁止】用人单位不得违反本法规定延长劳动者的工作时间。

应用要点

案例37.用人单位延长工作时间应当如何支付劳动者的报酬?[26]

甲于2008年2月10日进入丙公司处工作，担任车间主任岗位，甲、丙公司签订了期限从2011年11月1日至2012年11月2日的《劳动合同》。丙公司安排甲工作班次分昼班和夜班两班倒，其中，昼班7 时30分至19时30分，夜班19时30分至次日7时30分。2012年8月20日，甲以丙公司克扣加班工资、未依法签订劳动合同及未交付劳动者劳动合同为由向丙公司书面提出解除劳动合同。现甲认为丙公司未足额支付加班工资，为此，甲于2012年8月21日向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会提出申诉。甲不服裁决结果，遂向法院提出起诉。

原审法院认为，根据劳动法规定，用人单位安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的150%的工资报酬。本案中，甲、丙公司双方对甲月工资标准以及丙公司是否已足额支付加班工资存在争议。甲主张其月基本工资为5000元，丙公司未支付任何加班费，丙公司主张月工资5000元系由基本工资2000元以及加班费组成，丙公司已经支付相应加班费，双方对此均未提供证据证明，故原审法院采信甲意见，确认5000元系甲基本工资，丙公司未支付过加班费。关于甲每天的工作时间，原审法院根据常理酌情在甲每天的工作时间中扣除1小时休息用餐时间。经计算，原审法院酌情确认丙公司应支付甲2010年8月21日至2012年8月20日延长工作时间的加班工资54936元。对甲要求丙公司支付该期间拖欠延长工作时间的加班工资的25%补偿金的诉讼请求，不符合法律规定，原审法院不予支持。

关于甲主张2010年8月21日至2012年8月20日期间的休息日加班工资，经有关主管部门批准，丙公司对包括甲岗位在内的员工实行综合计算工时工作制，根据相关规定，用人单位经批准实行综合计算工时工作制，劳动者综合计算工作时间超过法定标准工作时间的，应当视为延长工作时间，用人单位按劳动者小时工资标准的150%支付延长工作时间的加班工资，用人单位无需按休息日加班的工资标准支付劳动者延长工作时间的加班工资。因甲主张2010年8月21日至2012年8月20日期间的休息日加班工资原审法院已在上述按综合计算工时工作制计算了甲延长工作时间的加班工资，故甲再要求丙公司支付该期间的休息日加班工资，依据不足，原审法院不予支持。关于甲要求丙公司支付2010年8月21日至2012年8月20日期间法定节假日加班工资4224元的诉讼请求，尚属合理，原审法院酌情予以支持。对甲要求丙公司支付该期间拖欠法定节假日加班工资的25%补偿金的诉讼请求，不符合法律规定，原审法院不予支持。

第四十四条　【延长工作时间的工资支付】有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬:

(一)安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬;

(二)休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬;

(三)法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。

应用要点

【劳动者正常工作时间工资】本条中的“劳动者正常工作时间工资”是指劳动合同规定的与劳动者本人所在工作岗位(职位)相对应的工资。

实行计时工资制的劳动者的日工资，按其本人月工资标准除以平均每月法定工作天数进行计算。

【综合计算工时工作制正常工作时间的理解】实行综合计算工时工作制的企业职工，工作日正好是周休息日的，属于正常工作;工作日正好是法定节假日时，要依照本条第(三)项的规定支付职工的工资报酬。

【休息日或法定休假日加班的补休和报酬】休息日安排劳动者加班工作的，应首先安排补休，不能补休时，则应支付不低于工资的200%的工资报酬。补休时间应等同于加班时间。法定休假日安排劳动者加班工作的，应另外支付不低于工资的300%的工资报酬，一般不安排补休。

第四十五条　【年休假制度】国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。具体办法由国务院规定。

应用要点

【带薪休假的含义与条件】带薪年休假是劳动者连续工作满一年后，每年依法享有的保留职务和工资的一定期限连续休息的假期。根据本条规定，只要劳动者连续工作时间在一年以上，就有资格享受带薪年休假，不论用人单位实行什么样的工资制度，都应给予劳动者带薪年休假。既然是带薪年休假，那么休假期间用人单位要照发工资而不能扣工资。

应用要点

【裁判规范】职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。〔广州市某物业管理有限公司与于某劳动争议纠纷上诉案(广东省广州市中级人民法院民事判决书〔2009〕穗中法民一终字第5125号)〕

应用要点

案例38.员工申请法定带薪年假必须许可吗?

田女士是上海市某韩资对外贸易公司的财务部会计，截至2008年1月，她已在公司工作了两年。2008年1月，田女士的丈夫因公到香港出差，田女士欲一同前往旅游，于是向公司财务部申请休带薪年假5天。公司财务部和人事部联合答复她，公司目前尚未在公司规章制度中补充规定职工带薪年休假制度，尽管公司能够承诺她可以依据新颁布的《年休假条例》给予其相应的年假，但是由于公司正在整理账簿和财务资料，人手非常紧张，现在不能批给她年休假，希望她能理解。另外，人事部经理还告知，对于财务部员工而言，现即使请无薪事假都不可能批下来。田女士认为，带薪年休假是国家规定的劳动者享有的权利，公司不批给其年休假是违反国家《年休假条例》规定的。于是，田女士决定向劳动监察大队投诉。

《职工带薪年休假条例》规定，职工在企业连续工作1年以上的，依法享受带薪年休假。企业应当保证职工享受年休假，且职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天;已满10年不满20年的，年休假10天;已满20年的，年休假15天。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假;对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。本案例中，田女士已在公司工作了两年，依法应当享有5天的年休假。在田女士休假期间，应享受同正常工作期间相同的工资待遇。在这一点上，企业一般也无异议。但是对于年休假怎么休，则确有不同的理解。员工是否随时可以请年休假?企业是否必须批准?企业是否可以要求员工的事假、病假优先冲抵年休假?当年度本人不申请年休假或不申请年休假结转下一年使用的视为自动放弃?等等。

2008年9月18日，人力资源和社会保障部颁布《企业职工带薪年休假实施办法》，对这些问题作出了必要的规定。就目前年休假制度而言，企业可以把握以下两个方面的原则:一是年休假国家法定原则。年休假法定原则不仅指年休假的天数法定，而且还指年休假的延转、免除等情形法定及违法责任法定。二是年休假企业调控原则。企业可以在国家规定的法定天数情形下，结合员工意愿和企业自身情况，自主安排员工年休假计划及年休假请假销假制度。

第五章　工资

第四十六条　【工资分配基本原则】工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。

工资水平在经济发展的基础上逐步提高。国家对工资总量实行宏观调控。

应用要点

【工资】《劳动法》中的“工资”是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。“工资”是劳动者劳动收入的主要组成部分。劳动者的以下劳动收入不属于工资范围:(1)单位支付给劳动者个人的社会保险福利费用，如丧葬抚恤救济费、生活困难补助费、计划生育补贴等;(2)劳动保护方面的费用，如用人单位支付给劳动者的工作服、解毒剂、清凉饮料费用等;(3)按规定未列入工资总额的各种劳动报酬及其他劳动收入，如根据国家规定发放的创造发明奖、国家星火奖、自然科学奖、科学技术进步奖、合理化建议和技术改进奖、中华技能大奖等，以及稿费、讲课费、翻译费等。

【同工同酬】同工同酬是指用人单位对劳动者提供的同等价值的劳动应付给同等的劳动报酬。用人单位不得在工资支付过程中，对于从事相同工作、提供同等价值劳动的劳动者因其性别、民族、年龄等方面的不同而支付不等额的劳动报酬。

应用要点

案例39.什么是工资指导线制度?

《劳动法》第47条规定:“用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。”也就是说，在市场经济体制构建的过程中，企业成为分配主体，实行自主分配。《劳动法》第46条第2款规定:“工资水平在经济发展的基础上逐步提高。国家对工资总量实行宏观调控。”所以，企业确定的工资水平不仅要与企业自身效益增长水平相适应，还必须与整个社会经济发展水平相适应。这就需要政府通过某种形式来对企业工资水平的确定进行宏观调控和指导。在这样一个背景下，我国参考借鉴了新加坡等国的有益经验，制定和实施了工资指导线制度。这是建立社会主义市场经济体制的需要，也是深化收入分配制度改革、引导企业合理安排工资增长的需要。

试行工资指导线制度，其作用在于:1.进一步完善工资宏观调控体系。工资指导线的适用范围为各种经济类型的企业，较之过去传统的只调控国有企业、城镇集体企业的做法是一大进步，有利于国家宏观调控的整体性和完整性。同时，政府通过实施工资指导线，调控工资总量、工资水平的增长情况，使工资增长与经济增长保持合理的比例关系，促进宏观经济目标的实现。2.引导企业工资适度增长。政府运用工资指导线，向企业提供宏观经济信息，发布工资水平增长指导意见，让企业掌握宏观经济形势和国家政策导向，正确进行工资决策，以实现职工工资正常、适度的增长，达到调动职工生产积极性，合理控制人工成本，增加企业市场竞争能力的目的。3.促进劳动力市场均衡价格的逐步形成。通过实行工资指导线制度，结合个人所得税的实施，限制过高收入，特别是对工资水平偏高、增速过快的职工收入加以抑制，可以逐步解决工资分配中行业间、地区间收入差距过大的问题，促进社会平均工资率的形成，并使社会平均工资率逐步成为劳动力市场价格的信号。4.为企业进行集体协商决定工资水平提供主要依据。政府公布的工资指导线是企业与职工双方集体协商确定工资水平的主要依据，企业针对职工工资增长的意见均应围绕工资指导线提出，劳动部门依据工资指导线制度及其他有关法律、法规对工资集体协商进行指导、协调和监督。

工资指导线由工资增长预警线、工资增长基准线和工资增长下线组成。工资增长预警线是政府依据对宏观经济形势和社会收入分配关系的分析，对工资水平较高企业提出的工资适度增长的预警线提示。工资增长基准线是政府对大多数生产发展、经济效益正常的企业工资正常增长的基本要求。工资增长下线是政府对经济效益下降或亏损企业工资增长的起码要求。明确规定这类企业的实际工资可以是零增长或负增长，但支付给提供正常劳动的职工的工资不得低于当地最低工资标准。工资指导线制度是社会主义市场经济体制下，国家对企业工资分配进行宏观调控的一种制度。工资指导线的实施方式为，各地区在结合当年国家对企业工资分配的总体调控目标，综合考虑本地区当年经济增长、物价水平及劳动力市场状况等因素的基础上，提出本地区当年企业工资增长指导意见，企业根据国家的指导意见，在生产发展、经济效益提高的基础上，合理确定本企业当年的工资增长率。

第四十七条　【用人单位自主确定工资分配】用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。

应用要点

【企业工资分配自主权】本条规定赋予企业工资分配的自主权。用人单位可以依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。企业依法享有工资分配自主权，不仅可以自主确定本单位的工资制度和工资分配方式，而且有权自主决定工资水平。

应用要点

案例40.用人单位能否在劳动合同中约定“月工资标准中已经包括加班费”?[27]

2010年12月20日，何某入职XT公司担任储运部主管职务，同日双方签订书面劳动合同，约定试用期为2个月，劳动合同终止日期为2012年12月19日。2011年10月17日，何某离职。何某离职后向北京市通州区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求XT公司支付2010年12月20日至2011年10月17日期间休息日39天的加班工资等。该仲裁委员会于2011年12月23日作出京通劳仲字［2011］第3535号裁决书，裁决XT公司支付何某2010年12月20日至2011年10月17日期间休息日39天加班工资15607元。XT公司不服该裁决，诉至法院。何某主张其休息日加班，XT公司未支付加班费。XT公司认可何某存在加班情形，称何某的工资中包含加班费，该公司已足额支付。为证明其主张并反驳何某的主张，XT公司提交了劳动合同，劳动合同约定何某每周工作6天，每天工作时间为8小时，超出国家法定工作时间的部分，在工资中给予体现和补偿。何某对上述证据不予认可，双方约定工资3500元并不包含加班费，但未能提供确实有效证据进行反驳。

北京市通州区人民法院经审理认为:当事人对自己的主张有责任提供证据予以证实，不能提供证据或者所提供的证据不能证实自己主张的，应承担举证不能的法律责任。何某在XT公司工作期间，存在加班情形，对于XT公司是否已足额支付何某加班费，法院认为，首先双方的劳动合同约定何某每周工作6天，超出国家法定工作时间的部分在工资中给予体现和补偿;其次，XT公司提交的工资表显示其已按月足额支付何某加班费，且该工资表数额与何某实得工资数额相符，何某虽对此予以否认，但未能提供证据进行反驳;再次，扣除加班费折算何某正常工作时间工资不低于北京市最低工资标准。故对何某的主张，法院不予采信;对XT公司要求不支付何某加班工资的诉请，有事实与法律依据，予以支持。

实践中，有些工作岗位存在加班时间较为固定的情况，用人单位会设定固定的加班费，意图避免每月核算加班工资的繁琐。但劳动合同中约定月工资标准包括加班费的，如果仅概括约定月工资标准中包含加班工资，对加班时间和加班工资的约定过于笼统，可能会导致劳动者在签订劳动合同时无法预见具体的加班时间，这种概括性约定使得用人单位能够不受限制地安排劳动者进行加班，又确有侵害劳动者休息权利之嫌。且劳动合同中关于月工资标准中包含加班费的约定无论多么具体、明确，如果与法律强制性规定相悖，则应属无效。因此，关于月工资标准中能否包括加班费的约定应该分情况区别对待。

一般情况下，如果劳动者在签订劳动合同时已经明确知道需要加班的具体时间，且约定的工资收入不低于以当地最低工资数额按标准工时工资折算的工资总额，约定未违反法律强制性规定，应认定有效。本案中，何某每周工作6天，虽然存在加班的事实，但双方在签订劳动合同之时便已经对每周6天的工作时间达成共识，并在劳动合同中约定超出国家法定工作时间的部分在工资中给予体现和补偿，每月的月工资数额也是何某认可的。此外，何某所发工资中扣除加班工资后的折算数额不低于北京市最低工资标准，因此，何某主张休息日加班工资的诉讼请求未被支持。

第四十八条　【最低工资保障】国家实行最低工资保障制度。最低工资的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定，报国务院备案。

用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。

应用要点

【最低工资】最低工资标准是指劳动者在法定工作时间或依法签订的劳动合同约定的工作时间内提供了正常劳动的前提下，用人单位依法应支付的最低劳动报酬。在劳动者提供正常劳动的情况下，用人单位应支付给劳动者的工资在剔除下列各项以后，不得低于当地最低工资标准:(1)延长工作时间工资;(2)中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境、条件下的津贴;(3)法律、法规和国家规定的劳动者福利待遇等。

【正常劳动】劳动者和用人单位都要明确的是:劳动者受最低工资保障的一个前提条件是其必须履行了正常的劳动义务。正常劳动是指劳动者按依法签订的劳动合同约定，在法定工作时间或劳动合同约定的工作时间内从事的劳动。劳动者依法享受带薪年休假、探亲假、婚丧假、生育(产)假、节育手术假等国家规定的假期期间以及法定工作时间内依法参加社会活动期间，均视为提供了正常劳动。

应用要点

【裁判规范】用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。对于已支付的工资低于当地最低工资标准的，劳动者有权利请求用人单位补发差额。〔某中学与吴某劳动争议纠纷上诉案(河南省郑州市中级人民法院民事判决书〔2010〕郑民一终字第224号)〕

应用要点

案例41.如何理解各地规定的最低工资标准?

陈女士是上海某大型跨国医药企业的人力资源部总监，刚刚从亚太区调任中国区执掌人力资源系统。近期在中国区人力资源经理会议上，她注意到各地所称最低工资标准的规定存在差异。比如，江苏苏州工厂2008年执行的最低工资标准850元(江苏省一类地区)和上海中国区总部以及奉贤工厂2008年执行的最低工资标准850元存在些许的不同。江苏的最低工资标准包含员工个人所缴纳的社会保险，而上海的最低工资标准则不包含员工个人应缴纳的社会保险，实际上上海的最低工资标准要更高一些。同时，针对各工厂和办事处报告上来的薪资争议案件，与会的人力资源经理也有自己不同的看法。比如，因员工事假、病假产生的出勤空缺日，在薪资计算时可能导致其按实际出勤日计算的最终薪资可能低于最低工资标准，是否应当增补到最低工资标准?部分工厂因为订单空缺、设备维护等原因致使员工整月临时停工的，是否需要按照最低工资标准予以支付?部分关联企业和OEM工厂支付给其员工的工资在扣除食宿费用后低于最低工资标准，或是必须加班后收入水平才达到最低工资标准，是否应当建议采购部门将其按照社会责任标准将其排除在供应商之外?

最低工资标准是劳动者在法定工作时间或依法签订的劳动合同约定的工作时间内提供了正常劳动的前提下，用人单位依法应当支付的最低劳动报酬。关于最低工资标准的相关问题，主要集中在以下几个事项上:一是最低工资标准的内涵和特征的理解;二是员工缺勤是否受到最低工资标准的约束;三是食宿、服装等相关费用能否在最低工资中扣除;等等。

首先，最低工资标准具有三大特点:其一，最低工资标准是指劳动者在法定工作时间或依法约定的工作时间内提供劳动从而获得的劳动报酬，因此超时工作所得的加班工资不能纳入最低工资标准;其二，最低工资标准是劳动者在正常劳动情况下获得的劳动报酬，因此劳动者在一些特殊岗位上提供劳动所获得的津贴不能纳入最低工资标准，如中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等津贴;其三，最低工资标准是最低劳动报酬，一些非劳动报酬的福利不能纳入最低工资标准。这三大特点决定了最低工资标准的内涵有着很大的区别，最低工资标准要剔除一些常见的工资项目。同时，各地政府根据自己的实际情况，可能会将社会保险等项目是否含在最低工资标准内作出规定。

其次，对于员工在工作日缺勤是否应享受最低工资标准的强制保护，则应按照情况区别对待。劳动者缺勤可以分为三种情形:一是劳动者行使法定的休息休假权利而缺勤或者因依法参加社会活动而缺勤的，如劳动者休年休假、探亲假、婚假、丧假、参加选举、出任人民法院证人等，此时用人单位应当正常支付工资。二是劳动者因个人原因缺勤，如旷工、事假等，此时用人单位可以不支付工资，如因此导致劳动者月工资低于最低工资标准的亦属合法。三是劳动者因病缺勤，但由于劳动者是因个人原因缺勤，故病假工资标准可以适度低于最低工资标准，劳动部和各地一般规定病假工资不得低于最低工资标准的80%。在劳动者未提供正常劳动的情况下，用人单位支付的工资可以低于最低工资标准。一般而言，正常劳动是指劳动者只要正常出勤，并在用人单位指挥下工作，均可认为是正常工作，对于劳动者因工作能力等原因未完成工作任务的，只要劳动者正常工作，其工资不应低于最低工资标准。

再次，对于食宿及服装费用能否在最低工资中扣除，法律并无明确规定。如果此种费用被规章制度或劳动合同明确为补贴、福利或劳保措施，则不能在工资中扣除。如果此种费用并无此种规定或约定，在公平合理的范围内，应该可以予以扣除。

第四十九条　【确定和调整最低工资标准的因素】确定和调整最低工资标准应当综合参考下列因素:

(一)劳动者本人及平均赡养人口的最低生活费用;

(二)社会平均工资水平;

(三)劳动生产率;

(四)就业状况;

(五)地区之间经济发展水平的差异。

应用要点

【最低工资标准的形式】最低工资标准一般采取月最低工资标准和小时最低工资标准的形式。月最低工资标准适用于全日制就业劳动者，小时最低工资标准适用于非全日制就业劳动者。

【最低工资的确定因素】确定和调整月最低工资标准，应参考当地就业者及其赡养人口的最低生活费用、城镇居民消费价格指数、职工个人缴纳的社会保险费和住房公积金、职工平均工资、经济发展水平、就业状况等因素。确定和调整小时最低工资标准，应在颁布的月最低工资标准的基础上，考虑单位应缴纳的基本养老保险费和基本医疗保险费因素，同时还应适当考虑非全日制劳动者在工作稳定性、劳动条件和劳动强度、福利等方面与全日制就业人员之间的差异。省、自治区、直辖市范围内的不同行政区域可以有不同的最低工资标准。

第五十条　【工资支付形式和不得克扣、拖欠工资】工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。

应用要点

【工资应当以货币形式支付】本条中的“货币形式”排除发放实物、发放有价证券等形式。

【工资应当按时支付】“按月支付”应理解为每月至少发放一次工资，实行月薪制的单位，工资必须每月发放，超过企业与职工约定或劳动合同规定的每月支付工资的时间发放工资即为不按月支付。实行小时工资制、日工资制、周工资制的单位工资也可以按日或按周发放，并且要足额发放。

【克扣】克扣是指用人单位对履行了劳动合同规定的义务和责任，保质保量完成生产工作任务的劳动者，不支付或未足额支付其工资。

【无故拖欠】无故拖欠应理解为用人单位无正当理由在规定时间内故意不支付劳动者工资。

应用要点

【裁判规范】除《工资支付暂行规定》第15条规定的情形外，用人单位任何扣发劳动者工资的行为都是违法行为。〔某化工有限公司与徐某劳动争议纠纷上诉案(广东省广州市中级人民法院民事判决书〔2007〕穗中法民一终字第365号)〕

应用要点

案例42.如何合理界定用人单位的无故拖欠工资行为?[28]

刘某系JS印刷的员工，双方于2007年6月27日订立无固定期限劳动合同。2007年至2010年，JS印刷被淄博市张店区人力资源和社会保障局认定为张店区困难企业。JS印刷先后拖欠刘某2005年2月，2007年11月、12月，2008年1月、2月，2009年2月、3月、11月、12月的工资及部分社会保险费。2011年8月，JS印刷将上述拖欠的社会保险费全部补缴完毕。2011年9月16日，JS印刷补发了上述拖欠工资。同月23日，刘某提起仲裁，请求与JS印刷解除劳动合同，并要求JS印刷支付经济补偿金。淄博市张店区劳动人事争议仲裁委员会裁决驳回其仲裁请求。刘某不服裁决提起诉讼。

山东省淄博市高新技术产业开发区人民法院经审理认为:本案中，双方均同意解除劳动合同，依法予以确认。刘某于2011年9月23日向淄博市张店区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁时，公司拖欠工资及欠缴劳动保险费的情形已不存在，刘某也没有证据证明公司存在其他应当解除劳动合同、支付经济补偿金的情形。因此，其要求支付解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求，没有法律依据，不予支持。刘某持原审起诉意见提起上诉。山东省淄博市中级人民法院认为:根据《劳动合同法》的相关规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬或缴纳社会保险费的，劳动者可以提出解除劳动合同，并由单位支付经济补偿金，这是为了保护劳动者及时足额地取得劳动报酬。但从立法本意看，用人单位未及时支付工资应限定为“无故”拖欠劳动者报酬，即主观上存在恶意拖欠工资的情形。本案中，JS印刷欠发刘某的工资系因企业经营困难造成的，而非故意拖欠，且JS印刷已在仲裁前补发了所欠员工的工资并补缴了社会保险费。因此，刘某以此要求用人单位支付经济补偿金，与立法目的相背，依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。

关于欠付工资的法律责任，我国《劳动法》《劳动合同法》等法律均有较为明确的规定。用人单位如果无故拖欠劳动者工资，除应全额支付工资外，还应支付经济补偿金，逾期不付的还应加付赔偿金，并且劳动者还有权因此解除劳动合同并要求用人单位支付解除劳动合同的经济补偿金。无故拖欠工资应当理解为用人单位在能够按时支付工资的情况下主观上恶意拖欠工资的行为，如遇不可抗力或生产经营困难等客观上不能归责于用人单位的情形造成用人单位未能按时支付工资，则不能认为用人单位是无故拖欠工资。而这亦是法律规定无故拖欠工资的立法本意所在。具体到本案中，JS印刷已经被淄博市张店区人力资源和社会保障局认定为张店区的困难企业，虽存在未及时支付劳动者工资的情形，但确系因经营困难所致而非恶意拖欠，且JS印刷已在仲裁前补发了所欠职工的工资并补缴了社会保险费，因此JS印刷欠付工资的行为不属于“无故拖欠”的范畴。刘某据此提出解除劳动合同并要求JS印刷支付解除合同的经济补偿金显然不符合法律规定，依法不应予以支持。

第五十一条　【法定休假日等的工资支付】劳动者在法定休假日和婚丧假期间以及依法参加社会活动期间，用人单位应当依法支付工资。

应用要点

【法定休假日】法定休假日，是指法律、法规规定的劳动者休假的时间，包括法定节日以及法定带薪休假。

【婚丧假】婚丧假，是指劳动者本人结婚以及其直系亲属死亡时依法享受的假期。

【依法参加社会活动的情形】依法参加社会活动，是指:行使选举权;当选代表，出席政府、党派、工会、青年团、妇女联合会等组织召开的会议;担任人民法庭的人民陪审员、证明人、辩护人;出席劳动模范、先进工作者大会;《工会法》规定的不脱产工会基层委员会委员因工会活动占用的生产时间等。

应用要点

案例43.工会主席参加企业规章制度民主协商期间应支付工资吗?

2007年9月，江苏苏州某日资企业为适应《劳动合同法》的规定，决定依据新法对现行的规章制度进行重新修订。按照《劳动合同法》的规定，涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项应当遵循民主协商的原则，于是公司规章制度修改项目小组决定，在规章制度修订初稿完成后在公司范围内进行为期15天的公示并征求职工意见，并在公示期结束后邀请工会主席、生产一科科长老钱参加为期一周的民主协商讨论会。此次讨论会参加人员主要是公司管理人员，项目小组安排工会主席参加的主要目的是整理反映职工意见并现场提出意见和建议。由于公司的规章制度牵涉方方面面，为了在一周内讨论得更为充分，项目小组在每天晚上特别安排了3个小时的补充讨论时间。

后在当月工资发放时，工会主席老钱向公司提出此次研讨会期间每天3小时的补充讨论时间应当算作工作时间，应当支付加班费。公司薪资专员则告知，他参加研讨会的期间，尽管没有从事实际生产，但是公司已经为其支付工资，而不必另行支付加班费。老钱觉得薪资专员所说的没有道理，因为依据《劳动法》第51条的规定，劳动者在依法参加社会活动期间，用人单位应当依法支付工资。而自己作为工会主席，代表全体职工出席规章制度修改研讨会，本身是履行工会职能的行为。而《工会法》又规定不脱产工会基层委员会委员因工会活动占用的生产时间，用人单位应当依法支付工资。后老钱找到公司人力资源部经理交涉，人力资源部经研究并问询了当地劳动局的肯定意见后，依法支付了工会主席老钱参加民主协商程序期间每天3小时的加班费。

第六章　劳动安全卫生

第五十二条　【劳动安全卫生制度的建立】用人单位必须建立、健全劳动安全卫生制度，严格执行国家劳动安全卫生规程和标准，对劳动者进行劳动安全卫生教育，防止劳动过程中的事故，减少职业危害。

应用要点

【劳动者健康的保护】保护劳动者健康，用人单位和劳动者双方都有责任，但是主要责任在用人单位。由于用人单位直接组织安排劳动者按照用人单位的意志从事各种劳动或工作，因此，用人单位应当对劳动者的健康负责。

【职业安全卫生制度】根据本条的规定，职业安全卫生制度主要包括以下几项内容:用人单位必须建立、健全职业安全卫生制度;用人单位必须执行国家职业安全卫生规程和标准;用人单位必须对劳动者进行职业安全卫生教育。

应用要点

案例44.用人单位必须建立哪些劳动安全卫生制度?

劳动安全卫生牵涉劳动者的身心健康，直接关系到国民素质的好坏，国家对此高度重视。早在1956年即制定了三大规程，也即《工厂安全卫生规程》《建筑安装工程安全技术规程》和《工人职员伤亡事故报告规程》，1963年制定、1979年修订的《工业企业设计卫生标准》，1982年制定的《旷工安全条例》《矿山安全监察条例》和《锅炉压力容器安全监察条例》，1985年制定的关于工会实施劳动保护监督检查的三个条例，1987年制定的《职业病范围和职业病患者处理办法的规定》和《尘肺病防治条例》，1988年制定的《关于生产性建设工程项目职业安全卫生监察的暂行规定》和《女职工劳动保护规定》，1990年制定的《女职工禁忌劳动范围的规定》和《厂长、经理职业安全卫生管理资格认证规定》，1991年制定的《企业职工伤亡事故报告和处理规定》，1994年制定的《未成年工特殊保护规定》和《矿山建设工程安全监督实施办法》，1995年制定的《劳动安全卫生监察员管理办法》，1996年制定的《矿山安全法实施条例》，此后的《劳动法》《矿山安全法》《职业病防治法》和《安全生产法》都作了专门的规定。

通常而言，用人单位必须建立的劳动安全卫生制包括:安全生产责任制;编制劳动安全卫生技术措施计划制度;劳动安全卫生技术措施经费制度;劳动安全卫生教育制度;劳动安全卫生检查制度;劳动防护用品发放管理制度;职业病危害作业劳动者的健康检查制度;伤亡事故与职业病统计报告调查处理制度。

第五十三条　【劳动安全卫生设施】劳动安全卫生设施必须符合国家规定的标准。

新建、改建、扩建工程的劳动安全卫生设施必须与主体工程同时设计、同时施工、同时投入生产和使用。

应用要点

【劳动安全卫生设施】本条中的“劳动安全卫生设施”，主要指安全技术方面的设施、劳动卫生方面的设施、生产性辅助设施(如女工卫生室、更衣室、饮水设施等)。

【国家规定的标准】本条中“国家规定的标准”主要指劳动部门和各行业主管部门制定的一系列技术标准。

应用要点

案例45.用人单位是否有义务为劳动者提供符合劳动安全卫生设施的工作环境?[29]

被告张某某于2008年10月1日进入原告广西某某交通集团有限公司从事司机工作，尽管双方未签订劳动合同，但已形成事实上的劳动合同关系。2011年3月12日，被告张某某驾驶原告广西某某交通集团有限公司的桂K-A12XX大型普通客车沿南梧高速公路兴业联线由玉林市往南宁市方向行使，遇黄某一驾驶无号牌二轮摩托车由道路左侧的路口驶出，左转弯横过公路，两车在玉林市往南宁市方向的机动车道上发生侧面碰撞，造成黄某一当场死亡及两车损坏的交通事故。2011年3月22日，兴业县公安局交通管理大队作出第20110312-1号《道路交通事故车辆技术检验报告》，结论为:桂K-A12XX号大型普通客车在发生事故前，转向性能良好，整车制动不合格。同年4月8日，兴业县交通管理大队作出第20110312-1号《道路交通事故认定书》，以张某某驾驶不合格的机动车上道路行驶，且未确保安全通过路口为由，认定张某某承担此次事故的同等责任。2011年7月12日，玉林市兴业县人民法院作出(2011)兴民一初字第204号，判令某某保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内赔偿黄某一亲属苏某某、黄某二、黄某三、黄某四、黄某五75371元。桂K-A12XX大型普通客车发生事故后，于2011年4月2日至24日在某某汽修厂进行修理，共花费5200元。某某保险公司于2011年8月15日向原告广西某某交通集团有限公司支付了1600元车辆修理理赔款。原告广西某某交通集团有限公司为处理此次交通事故，支出门检费100元、施救费800元、停车费660元、检车费20元、车辆通行费40元、加油费100元，合计1720元。

法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任;用人单位为劳动者提供的劳动安全卫生设施必须符合国家规定的标准。本案中，原告广西某某交通集团有限公司的职工张某某驾驶广西某某交通集团有限公司提供的桂K-A12XX大型普通客车发生交通事故，经兴业县公安局交通管理大队作出第20110312-1号《道路交通事故车辆技术检验报告》，认定桂K-A12XX号大型普通客车在发生事故前，该车转向性能良好，整车制动不合格，即作为用人单位的原告广西某某交通集团有限公司没有为劳动者张某某提供安全、合格的车辆，且被告张某某在执行驾驶工作任务过程中并无故意或重大过失行为。致使交通事故发生，张某某对该事故的发生只具有一般过失，不应当由其承担赔偿广西某某交通集团有限公司交通事故损失的责任。原告广西某某交通集团有限公司要求被告张某某赔偿交通事故的损失33793.28元没有法律依据，法院对原告广西某某交通集团有限公司要求被告张某某赔偿交通事故损失的诉讼请求不予支持。被告张某某辩称该交通事故系车辆制动不合格导致，并提供了相应证据佐证，法院予以采纳。故法院驳回原告广西某某交通集团有限公司的诉讼请求。

第五十四条　【用人单位的劳动保护义务】用人单位必须为劳动者提供符合国家规定的劳动安全卫生条件和必要的劳动防护用品，对从事有职业危害作业的劳动者应当定期进行健康检查。

应用要点

【劳动防护用品】用人单位必须为劳动者提供“必要的劳动防护用品”。必要的劳动防护用品是指职工在从事某项工作时，为保证其健康与安全，用人单位所应提供的基本劳动保护防护用品。用人单位必须按照国家有关规定发放劳动防护用品。发放劳动防护用品应当根据职工劳动条件发放，属于在生产过程中保护工人的安全与健康的防护用品，必须发给职工本人。用人单位发放劳动防护用品应当依照规定免费发放，并建立健全劳动防护用品的发放、保管、使用和回收等制度。

【职业危害】用人单位对从事有职业危害作业的劳动者应当定期进行健康检查。职业危害是指在生产过程中或者作业场所存在危害职工身体健康的尘毒危害、工业性毒物、辐射、噪声等危害。用人单位对从事有职业危害作业的劳动者必须按照国家有关规定，定期进行健康检查。职工因按照接受职业性健康检查所占用的生产、工作时间，应当按照正常出勤处理。

应用要点

【裁判规范】劳动者享有获得劳动安全卫生保护的权利，任何用人单位或个人都应当为劳动者提供必要的劳动卫生条件，维护劳动者的基本权利。劳动者在日常工作中“上厕所”是其必要的、合理的生理需求，与劳动者的正常工作密不可分，应当受到法律的保护。〔何文良诉成都市武侯区劳动局工伤认定行政行为案(《中华人民共和国最高人民法院公报》2004年第9期)〕

应用要点

案例46.用人单位没有提供必备的劳动防护用品，劳动者是否可以要求解除劳动合同?

刘某2012年从某地质大学毕业后，被一家有色金属矿山企业录用，并签订了为期5年的劳动合同。劳动合同中约定，刘某负责指导一线开采工作，企业提供必要的劳动保护条件，工资待遇与企业管理人员相同。刘某工作后，企业为刘某提供了半年的培训，然后按劳动合同约定被安排到一线工作，但企业一直没有提供相应的劳动保护设备。刘某找到企业负责人，他答复说刘某是按管理人员对待的，不是真正的一线工人，因此不能像一线工人那样领取劳动保护设备，同时由于工作需要，刘某也无法享受企业机关科室人员的工作环境。刘某认为企业的这种做法违反了劳动合同中关于劳动条件的约定，提出解除劳动合同。企业则提出，如果刘某擅自解除劳动合同，应按照劳动部《违反〈中华人民共和国劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》(劳部发〔1995〕223号)第4条规定，赔偿企业录用和培训费用。刘某不服，到当地劳动争议仲裁委员会申诉，劳动争议仲裁委员会审理后裁定:企业违反了劳动合同中关于劳动条件的规定，刘某可以解除劳动合同，不需支付赔偿费用。

关于劳动者的劳动条件，《劳动法》第54条规定，用人单位必须为劳动者提供符合国家规定的劳动安全卫生条件和必要的劳动防护用品，对从事有职业危害作业的劳动者应当定期进行健康检查。《劳动合同法》第17条明确将其规定为劳动合同的必备内容之一。第38条规定，用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同。本案当事人双方已经在劳动合同中约定了劳动条件，企业以刘某的工作性质比较特殊为由，不予提供，违反了劳动合同约定，刘某根据上述规定，可以提出解除劳动合同。在劳动合同的几项主要内容中，人们往往对合同期限、工作内容、劳动报酬等“硬件”要素比较注意，忽视劳动条件等“软件”要素。实际上，必要的劳动条件不但是劳动者身体健康的保障，也是劳动者顺利履行义务的保障。违反了《劳动合同法》关于劳动条件的规定和劳动合同的约定，劳动者身体健康和履行义务都失去了保障，劳动者依法提出解除劳动合同是合法的。

第五十五条　【特种作业的上岗要求】从事特种作业的劳动者必须经过专门培训并取得特种作业资格。

应用要点

【特种作业的范围】本条中的“特种作业”指对操作者本人及他人和周围设施的安全有重大危害因素的作业。特种作业的范围有十类:(1)电工作业;(2)锅炉司炉;(3)压力容器操作;(4)起重机械作业;(5)爆破作业;(6)金属焊接(气割)作业;(7)煤矿井下瓦斯检验;(8)机动车辆驾驶;(9)机动船舶驾驶、轮机操作;(10)建筑登高架设作业。

应用要点

案例47.特殊工种员工上岗必须取得作业资格吗?

小李是沿海某市一家小型装修公司的行政部经理。最近公司决定招用几名电工，负责客户的强弱电设施的安置与装修。这些电工的面试由公司经理进行，经过简单的交谈以后，公司经理决定录用其中的5名电工师傅。小李在办理这几位电工师傅的入职手续时，发现其中有2名电工师傅没有电工上岗证，于是让其说明原因，这两名师傅说自己一直在老家从事电工工作，没有办相关证书，但是自己的专业能力是不需要怀疑的。小李认为电工岗位作为特种作业岗位，应当取得资格证书以后才能正式入职。两位师傅觉得麻烦，于是找到公司经理说明此事，公司经理认为目前人手正缺，先入职以后再办理取证事宜亦不为迟，于是给小李讲，让其先入职再慢慢办相关作业资格手续。小李觉得经理的这种作法不妥，坚决要求两位师傅取得作业资格后才能入职。

本案例中小李的做法是正确的。《劳动法》第55条规定:从事特种作业的劳动者必须经过专门培训并取得特种作业资格。法律之所以作出这样的规定，一方面是为了保障安全生产，另一方面也是为了保护特种作业劳动者的合法权益。用人单位应当按照《劳动法》及相关法规规章的要求，确保特种作业劳动者具有相应的任职资格。

第五十六条　【劳动者在安全生产中的权利和义务】劳动者在劳动过程中必须严格遵守安全操作规程。

劳动者对用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业，有权拒绝执行;对危害生命安全和身体健康的行为，有权提出批评、检举和控告。

应用要点

【劳动者的安全生产保障】生产经营单位与从业人员订立的劳动合同，应当载明有关保障从业人员劳动安全、防止职业危害以及依法为从业人员办理工伤社会保险的事项。生产经营单位不得以任何形式与从业人员订立协议，免除或者减轻其对从业人员因生产安全事故伤亡依法应承担的责任。

生产经营单位的从业人员有权了解其作业场所和工作岗位存在的危险因素，防范措施和事故应急措施，有权对本单位的安全生产提出建议。

应用要点

案例48.用人单位强令工人冒险作业的情况下，职工是否可以拒绝?

2011年6月8日，某矿石厂在露天矿场爆破时，共打炮眼8个，但装药引爆时只响了6个，剩下两个炮眼未爆。10分钟后，管理人员认为这两个炮眼是瞎炮，不会有事，即令吴某等6人进入采矿面作业。吴某等6人坚持必须排除瞎炮后才能工作，因此一直未进采矿面采矿。为此，矿领导以吴某等6人未完成当天采煤任务为由扣发每人当天工资和当月奖金1000元。吴某等6人就不服从管理人员强令他们冒险作业被扣发工资、奖金一事向当地劳动争议仲裁委员会提出申诉。仲裁委员会认为，煤矿在未排除瞎炮的情况下让工人进入采矿面作业违反劳动法规，吴某等6人未完成当天采煤任务系因险情未除，不负有责任，裁决煤矿补发吴某等6人工资、奖金1000元，并对他们进行一定的经济赔偿。

该矿石厂管理人员强令工人冒险作业是严重违反劳动安全卫生法规的行为，被职工拒绝后又以未完成当天生产任务为由扣发工资和奖金，更是明显的侵权。根据《劳动合同法》第32条规定，劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业的，不视为违反劳动合同。劳动者对危害生命安全和身体健康的劳动条件，有权对用人单位提出批评、检举和控告。此外，矿石厂的安全规程第四条规定，每个职工都有权制止任何违章作业，并拒绝任何人违章指挥;在工作地点威胁生命安全或有毒有害时，有权立即停止工作，撤到安全地点。在危险没有排除，仍不能保证人身安全时，有权拒绝工作。在此情况下煤矿应照发工资。该规程第72条还明确规定，发生瞎炮，必须在班组长指导下及时进行处理，在没有处理完毕前，不准从事与处理瞎炮无关的工作。而本案中，矿厂管理人员公然违反上述规定，在没有排除瞎炮，工作面仍存在险情的情况下，强令工人进入采矿面作业，是十分错误的。当职工行使保护自己安全权利时，该厂领导又以未完成采煤任务为由扣发职工的工资和奖金，更是错上加错。“安全第一”是生产劳动过程中必须遵循的基本原则和基本方针。生产必须安全，安全才能促进生产。本案中反映的问题在一些乡镇企业带有普遍性，这些企业的领导法制观念淡薄、规章制度不落实、瞎指挥等问题严重存在，屡禁不止。他们只想赚钱，不改善职工的劳动条件，有的甚至连基本的劳动保护设施都没有，让职工整天在险情下作业，这是导致企业中发生事故的重要原因之一。对此，必须引起重视，坚决予以纠正。有些职工迫于某种压力不顾安危，冒险作业，这也是错误的。应当像本案中吴某等6人那样，坚持原则，遵守制度，安全生产，依法维护自己的权益。

第五十七条　【伤亡事故和职业病的统计、报告、处理】国家建立伤亡事故和职业病统计报告和处理制度。县级以上各级人民政府劳动行政部门、有关部门和用人单位应当依法对劳动者在劳动过程中发生的伤亡事故和劳动者的职业病状况，进行统计、报告和处理。

应用要点

【事故等级】根据生产安全事故造成的人员伤亡或者直接经济损失，事故一般分为以下等级:(1)特别重大事故，是指造成30人以上死亡，或者100人以上重伤(包括急性工业中毒)，或者1亿元以上直接经济损失的事故;(2)重大事故，是指造成10人以上30人以下死亡，或者50人以上100人以下重伤，或者5000万元以上1亿元以下直接经济损失的事故;(3)较大事故，是指造成3人以上10人以下死亡，或者10人以上50人以下重伤，或者1000万元以上5000万元以下直接经济损失的事故;(4)一般事故，是指造成3人以下死亡，或者10人以下重伤，或者1000万元以下直接经济损失的事故。

第七章　女职工和未成年工特殊保护

第五十八条　【女职工和未成年工的特殊劳动保护】国家对女职工和未成年工实行特殊劳动保护。

未成年工是指年满十六周岁未满十八周岁的劳动者。

应用要点

【女职工的特殊劳动保护】依据相关法律规定，女职工享有的特殊劳动保护主要有以下几个方面:(1)就业和报酬方面:女性依法享有平等就业的权利;凡适合妇女从事劳动的单位，不得拒绝招收女职工;用人单位不得在女职工怀孕、产期、哺乳期降低其基本工资或者解除劳动合同。(2)女职工一般禁忌从事的劳动包括:矿山井下、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动和其他女职工禁忌从事的劳动。

【未成年工的特殊劳动保护】未成年工在以下几方面享受特殊劳动保护:(1)禁止用人单位招用未满16周岁的未成年人。我国的最低就业年龄是16周岁，如果文艺、体育和特种工艺单位需要招用未满16周岁的未成年人，必须依照国家有关规定，履行审批手续，并保障其接受义务教育的权利。(2)不得安排未成年工从事法定禁忌从事的劳动。(3)用人单位应当对未成年工定期进行健康检查。(4)一般不能安排未成年工夜班工作。

【未成年工不同于童工】《劳动法》不禁止招收和使用未成年工，即年满16周岁未满18周岁;但是，明文禁止使用童工，即未满16周岁。文艺工作者、运动员、艺徒需要招收、使用童工的，依照国家有关规定。

第五十九条　【女职工禁忌劳动的范围】禁止安排女职工从事矿山井下、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动和其他禁忌从事的劳动。

应用要点

【如何理解矿山井下作业】矿山井下作业指常年在矿山井下从事各种劳动。不包括临时性的工作，如医务人员下矿井进行治疗和抢救等。

【体力劳动强度】体力劳动强度的大小是以劳动强度指数来衡量的，劳动强度指数是由该工种的平均劳动时间率、平均能量代谢率两个因素构成的。劳动强度指数越大，体力劳动强度也越大;反之，体力劳动强度就越小。我国相应的标准为《体力劳动强度分级》(GB3869-1997)，该标准中规定:劳动强度指数小于15，体力劳动强度为Ⅰ级;大于15，小于20，为Ⅱ级;大于20，小于25，为Ⅲ级;大于25，为Ⅳ级。若需了解某工种劳动强度的大小，可请当地劳动部门劳动安全卫生检测站实地测量和计算。

应用要点

案例49.用人单位能否安排女工从事禁忌劳动?

齐某等26名女工是2000年被广东某市某制造公司电镀厂招收的正式职工。进厂后，厂方安排她们从事镀镉池的操作工作。该厂并未对其进行培训就上岗工作。2004年，先后有7名女操作工感觉不适，经检查，医务部门确认与其工作接触镉等化学物质有关。其他几名女工也注意到工作期间不时有不适的感觉。几名女工就此事向厂长提出疑问，厂长声称绝对没有问题。女工们向有关部门询问，咨询结果是电镀厂不应安排女工从事直接接触镀镉液池的操作工作，从事该工作也应给有毒有害岗位津贴。女工向厂方提出调整岗位，给予津贴补偿的要求。电镀厂不仅不予解决，还以要辞退这些女工相威胁，女工们只好向当地劳动仲裁委员会申诉，请求公正裁决，维护她们的合法权益。

经劳动仲裁委员会调解，争议双方达成如下调解协议:1.某电镀厂将26名女工全部调离有毒有害直接接触的工作岗位;2.补发给26名女工工作期间应得到的有毒有害岗位津贴;3.仲裁费60元由某电镀厂负担。

国家根据女职工的生理特点，对女职工作了较为完善的保护规定，即女职工除了享有男职工享有的劳动保护待遇外，女职工还享有特殊的保护。《女职工禁忌劳动范围的规定》第5条专门规定:“已婚待孕女职工禁忌从事的劳动范围:铅、汞、苯、镉等作业场所属于《有毒作业分级》标准中第Ⅲ、Ⅳ级的作业。”根据上述规定，某电镀厂招用的26名女工中已婚待孕的有19人，1人已怀孕。因此，这些女工不得被安排从事与镉液直接接触的工作。电镀厂必须将其全部调离，并给予有毒有害岗位津贴。厂方不向女职工说明其从事的工作的有毒有害性质，拒不予以津贴和必要的防护，应受到有关部门的处罚。

第六十条　【女职工经期的保护】不得安排女职工在经期从事高处、低温、冷水作业和国家规定的第三级体力劳动强度的劳动。

应用要点

【高处作业】本条中的“高处作业”是指二级高处作业，即凡在坠落高度基准面5米以上(含5米)有可能坠落的高处进行的作业。

【低温作业】“低温作业”是指在劳动生产过程中，其工作地点平均气温等于或低于5℃的作业。

【冷水作业】“冷水作业”是指在劳动生产过程中，操作人员接触冷水温度等于或小于12℃的作业。

第六十一条　【女职工孕期的保护】不得安排女职工在怀孕期间从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和孕期禁忌从事的劳动。对怀孕七个月以上的女职工，不得安排其延长工作时间和夜班劳动。

应用要点

【孕期禁忌从事的劳动】女职工在怀孕期间，所在单位不得安排从事孕期禁忌从事的劳动:①作业场所空气中铅及其化合物、汞及其化合物、苯、铝、铍、砷、氰化物、氮氧化物、一氧化碳、二硫化碳、氯乙烯、环氧乙烷、苯胺、甲醛等有毒物质浓度超过国家卫生标准的作业;②制药行业中从事抗癌药物及己烯雌酚生产的行为;③作业场所放射性物质超过《放射防护规定》中规定剂量的作业;④人力进行的土方和石方作业;⑤《体力劳动强度分级》标准中第三级劳动强度的作业;⑥伴有全身强烈振动如风钻、捣固机、锻造以及拖拉机驾驶等的作业;⑦工作中需要频繁弯腰、攀高、下蹲的作业，如焊接作业;⑧《高处作业分级》标准所规定的高处作业。

【产前检查应当算作劳动时间】怀孕的女职工，在劳动时间内进行产前检查，应当算作劳动时间。

应用要点

案例50.女职工在劳动合同解除后发现劳动合同解除前已经怀孕，能否要求用人单位继续履行劳动合同?

吴某于2010年12月19日入职广州市某甲服装生产公司(以下简称“甲公司”)，双方签订了为期五年的劳动合同。甲公司由于业务减少，经营困难需裁员，2013年11月26日与吴某协商一致，签订了协商解除劳动关系的协议，解除劳动合同关系，并在当天一次性支付了1.5万元的经济补偿和办理了交接手续。同年12月5日，吴某发现身体不适，到医院检查，经检验发现自己在与甲公司解除劳动关系前已怀孕两周多。吴某发现后，认为在签订解除劳动关系协商当时不知道自己已怀孕，所以要求恢复劳动合同关系。甲公司不同意吴某的要求，双方协商不了，吴某以恢复劳动合同关系的请求向当地劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁。

《劳动法》第29条、《劳动合同法》第42条明确规定女职工在孕期、产期、哺乳期内公司不能依据该法第40条、第41条解除劳动合同，又如《女职工劳动保护特别规定》第5条也明确规定:“用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动关系或聘用合同。”这些规定对女职工在孕期、产期和哺乳期享受特殊劳动保护提供了充分的法律保障。但对于女职工在被解除劳动合同后发现解除劳动合同前已经怀孕，能否要求公司继续履行呢?法律对此并未作出明确的规定。《劳动合同法》虽然明确规定公司不能依据该法的第40条、41条的规定与怀孕女职工单方面解除该劳动合同，但公司与怀孕女职工协商一致解除劳动合同，是合法的。对此《劳动合同法》第36条也明确规定:“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”所以在解除劳动合同后女职工发现解除的时候自己已经处于怀孕状态的，不能依据该法的第42条的规定要求公司继续履行劳动合同。结合本案，吴某虽然在不知道自己已怀孕情况下，与甲公司协商一致解除了劳动合同，但是吴某对自身已怀孕事实的疏忽，而不是对解除劳动合同协议性质的错误认识，吴某应对自身疏忽承担责任。而甲公司在协商解除劳动合同时不知道吴某已怀孕，不存在任何过错。在甲公司没有过错的情况下，如果要求甲公司承担继续履行原劳动合同的责任，是不公平的，也不利于劳资秩序的稳定。

第六十二条　【女职工产期的保护】女职工生育享受不少于九十天的产假。

应用要点

【正常分娩产假】女职工正常分娩的，产假为90天，分为产前假、产后假两部分，其中产前休假15天。所谓产前假15天，系指预产期前15天的休假。产前假一般不得放到产后使用。若孕妇提前生产，可将不足的天数和产假合并使用;若孕妇推迟生产，可将超出的天数按病假处理。

【难产产假】女职工难产的，增加产假15天;多胞胎生育的，每多生育一个婴儿，增加产假15天。

【流产产假】女职工怀孕流产的，其所在单位应当根据医务部门的证明，给予一定时间的产假。女职工怀孕不满4个月流产时，应当根据医务部门的意见，给予15天至30天的产假;怀孕满4个月以上流产时，给予42天产假。

应用要点

【裁判规范】用人单位在辞退劳动者时，劳动者尚处于孕期的，用人单位不得解除劳动合同(关系)。用人单位不得以孕期劳动者“不能胜任工作，并不符合公司要求”为由，作出辞退劳动者的处理决定。〔海南某酒楼有限公司与廖某劳动争议纠纷上诉案(海南省海口市中级人民法院民事判决书〔2007〕海中法民一终字第926号)〕

应用要点

案例51.劳动者非法生育是否有权要求产假工资?[30]

2007年8月5日，原告谭某与威海JH电子公司签订了2007年8月5日至2010年8月4日的劳动合同。2010年3月29日，谭某生育一子，系第二胎。谭某未提供计划生育部门出具的符合计划生育的证明。自2010年3月29日谭某生育后未再回北京威海JH科技公司上班，北京威海JH科技公司也未再支付其工资。谭某称其已向单位申请休产假，但未提供单位批准的证明。2010年6月，谭某向北京威海JH科技有限公司提出辞职申请，并申请仲裁，要求给付其2006年4月6日至2006年7月6日、2010年3月29日至2010年6月29日产假期间六个月的工资及生育津贴。因谭某系第二胎，且未能提供当地计划生育部门出具的准予生育的证明，威海JH电子有限公司无法为其申报生育津贴。

本案中，威海JH电子公司已经在其住所地为谭某缴纳了生育保险，谭某所要求的产假工资本应由威海JH电子有限公司先行垫付，之后再由生育保险报销。但谭某系生育第二胎，未能提供当地计划生育部门出具的准予生育证明，由此可以推出，其生育第二胎的行为违反了计划生育法律法规的规定，用人单位无法为其申报生育津贴。《女职工劳动保护特别规定》第八条规定，女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付;对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。在《人口与计划生育法》中没有关于违法生育产假工资的明确规定。但《北京市人口与计划生育条例》第四十条规定:“机关、社会团体、企业事业组织的职工违反本条例规定生育的，由其所在单位给予行政处分或者纪律处分;分娩的住院费和医药费自理，产假期间停止其工资福利待遇……”《女职工劳动保护特别规定》系《北京市人口与计划生育条例》的上位法，由此可以推定，后者可以在前者的条件下适用于本案。

从以上引述的法条中可以看出，我国劳动法法律法规对女职工保护是有一定程度偏向的，尤其是在女职工生育方面的保护更是比较完善。但在《北京市人口与计划生育条例》第40条中规定:“机关、社会团体、企业事业组织的职工违反本条例规定生育的，由其所在单位给予行政处分或者纪律处分;分娩的住院费和医药费自理，产假期间停止其工资福利待遇。”这一条是对女职工生育合法性的限制条款，并明确提出了对非法生育者不支付医药费，停发产假工资。由此，我们可以看出，从立法者的角度上来看，“违反法律生育”就不能够享有法律规定的对女职工的特殊保护。因为工资是用人单位对劳动者提供的劳动所付出的对价，无正当合法的理由而不提供劳动，就不能够领取该对价。但我们又不得不注意的一点是，生育期间的女职工属于弱势的一方，以上条例在采用了“惩罚性”措施处理女职工非法生育的情况下，仍然保留了“产假”的法律概念，因此谭某仍然享有享受产假的权利。

第六十三条　【女职工哺乳期的保护】不得安排女职工在哺乳未满一周岁的婴儿期间从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和哺乳期禁忌从事的其他劳动，不得安排其延长工作时间和夜班劳动。

应用要点

【哺乳期禁忌从事的劳动】女职工在哺乳期内，所在单位不得安排其从事哺乳期禁忌从事的劳动。包括:(1)作业场所空气中铅及其化合物、汞及其化合物、苯、铝、铍、砷、氰化物、氮氧化物、一氧化碳、二硫化碳、氯乙烯、环氧乙烷、苯胺、甲醛等有毒物质浓度超过国家卫生标准的作业;(2)《体力劳动强度分级》标准中第三级劳动强度的作业;以及作业场所空气中乙锰、氟、溴、甲醇、有机磷化合物、有机氯化合物的浓度超过国家卫生标准的作业。

【哺乳时间】有不满1周岁婴儿的女职工，其所在单位应当在每班劳动时间内给予其两次哺乳(含人工喂养)时间，每次30分钟。多胞胎生育的，每多哺乳一个婴儿，每次哺乳时间增加30分钟。女职工每班劳动时间内的两次哺乳时间，可以合并使用。哺乳时间和在本单位内哺乳往返途中的时间，算作劳动时间。

第六十四条　【未成年工禁忌劳动的范围】不得安排未成年工从事矿山井下、有毒有害、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动和其他禁忌从事的劳动。

应用要点

【未成年人禁止从事的劳动范围】用人单位不得安排未成年工从事以下范围的劳动:(1)《生产性粉尘作业危害程度分级》国家标准中第一级以上的接尘作业;(2)《有毒作业分级》国家标准中第一级以上的有毒作业;(3)《高处作业分级》国家标准中第二级以上的高处作业;(4)《冷水作业分级》国家标准中第二级以上的冷水作业;(5)《高温作业分级》国家标准中第三级以上的高温作业;(6)《低温作业分级》国家标准中第三级以上的低温作业;(7)《体力劳动强度分级》国家标准中第四级体力劳动强度的作业;(8)矿山井下及矿山地面采石作业;(9)森林业中的伐木、流放及守林作业;(10)工作场所接触放射性物质的作业;(11)有易燃易爆、化学性烧伤和热烧伤等危险性大的作业;(12)地质勘探和资源勘探的野外作业;(13)潜水、涵洞、涵道作业和海拔三千米以上的高原作业(不包括世居高原者) ;(14)连续负重每小时在六次以上并每次超过二十公斤，间断负重每次超过二十五公斤的作业;(15)使用凿岩机、捣固机、气镐、气铲、铆钉机、电锤的作业;(16)工作中需要长时间保持低头、弯腰、上举、下蹲等强迫体位和动作频率每分钟大于五十次的流水线作业;(17)锅炉司炉。

应用要点

案例52.单位在雇佣未成年工时不能安排其从事哪些工作?

2005年9月，肖某从某职业技术学校毕业后应聘到某电力公司，成为一名普通的合同制工人，时年17周岁。合同为期10年，并且在招用时经过了劳动部门的批准并对其进行了体检。2005年12月，电力公司对新招进的工人的岗位进行重新调整安排，将肖某从公司调配到供电局下属高空高压作业组，遭到肖某的拒绝。用人单位认为肖某两次不服从工作安排，并以此为由决定将其辞退。2005年12月25日，该电力公司人力资源部向肖某送达了辞退通知书。肖某不服，向当地劳动争议仲裁委员会提出申诉，要求撤销用人单位的辞退决定，用人单位另行为其安排工作。劳动争议仲裁委员会受理案件后，经庭审调查:肖某身体健康，有劳动能力从事体力劳动，但不满18周岁。用人单位安排肖某的工作属于未成年工禁止从事的劳动工作范围。因此，用人单位违法在先，肖某拒绝从事用人单位安排的工作于法有据。于是裁决用人单位撤销辞退肖某的决定，安排肖某从事适合未成年工劳动的其他工作。

本案的焦点在于用人单位对肖某的工作调动是否违反了国家对未成年工的特殊保护规定，对肖某的辞退是否符合法律规定?

首先，要解决好本案的争议，必须明确什么是未成年工。我国法律对未成年工都有什么样的特殊保护规定?所谓“未成年工”是指根据我国法律规定，在我国领域内的企业(包括外国的公司、企业在我国设立的分支机构)、事业单位招用的年满十六周岁不满十八周岁的劳动者。如《劳动法》第58条规定:“……未成年工是指年满16周岁，未满18周岁的劳动者。”根据上述定义和法律规定，在我国凡年满16周岁、有劳动能力的公民就可以参加社会劳动，作为独立的劳动主体与用人单位签订劳动合同，并通过劳动依法取得劳动报酬。但对未满十八周岁的劳动者，我国法律也规定了特殊的保护措施，即未成年工特殊保护。那么，我国法律对“未成年工”都有哪些特殊保护规定呢?《劳动法》第58条规定“国家对女职工和未成年工实行特殊劳动保护”，劳动部颁布的《未成年工特殊保护规定》对用人单位不得安排未成年工从事的工作范围作了较详尽的规定，其中包括《高处作业分级》国家标准中第二级以上的高处作业。

根据我国《劳动法》的规定，劳动者年满16周岁，有劳动能力就可以参加社会劳动，但对未成年工必须实行特殊保护。这是因为，第一，未成年工身体尚处于发育期，自我保护能力比较薄弱，身体状况容易受到工作损害。第二，未成年工思想还不成熟，还处于受文化教育阶段，对未成年工采取必要的保护措施，有利于他们提高文化知识水平，更好地学习科学技术。因此，国家对未成年工的劳动范围、工作岗位和场地做出了严格限制。

本案中的肖某年龄未满18周岁，属于《劳动法》明令特殊保护的未成年工，用人单位把他调配到高空高压作业组是违反上述法律法规规定的，肖某不能从事国家禁止未成年工从事的劳动。

其次，用人单位辞退肖某是不正确的。依据当时仍然有效的《国营企业辞退违纪职工暂行规定》第2条规定，企业对下列行为之一的，经过批评教育或行政处分仍然无效的职工，可以辞退。其中第4项规定不服从正常调动的可以辞退。本案肖某拒绝用人单位的工作安排是法律赋予肖某的合法权益，不属于本规定所指的不服从正常调动。因此，用人单位辞退肖某的决定是违法的、不正确的。《劳动法》第95条规定，用人单位违反对女职工和未成年工的保护规定，侵害其合法权益的，由劳动行政部门责令改正，处以罚款，对女职工和未成年工造成损害的，应当承担赔偿责任。由此可见，用人单位违反未成年工特殊劳动保护规定，辞退肖某是侵犯其合法权益的行为。劳动争议仲裁委员会依法裁决用人单位撤销辞退肖某的决定是正确的。

第六十五条　【未成年工定期健康检查】用人单位应当对未成年工定期进行健康检查。

应用要点

【未成年工定期健康检查的内容】第一，用人单位应按要求对未成年工定期进行健康检查:(1)安排工作岗位之前;(2)工作满一年;(3)年满18周岁，距前一次体检时间已超过半年。

第二，未成年工的健康检查，应按法定《未成年工健康检查表》列出的项目进行。

第三，用人单位应根据未成年工的健康检查结果安排其从事适合的劳动;对不能胜任原劳动岗位的，应根据医务部门的证明，予以减轻劳动量或安排其他劳动。

应用要点

案例53.未成年工上岗前均须进行健康检查吗?

吴某今年16周岁，由于父亲有病不能从事体力劳动，其母又下岗，家庭生活困难，吴某便四处寻找工作。由于吴某身强力壮，很快被一家建筑公司录用，到建筑工地上班。吴某被录用后非常高兴。希望马上上班，可单位领导却告诉吴某，由于吴某是未成年人，要对他先进行身体检查，根据他的身体状况，安排适合他的岗位。吴某听了以后，认为自己身体很好，无须检查，要求尽快上班，但单位领导没有同意。该建筑公司是否有必要对吴某进行身体健康检查?

该建筑公司完全有必要对吴某进行健康检查，因为吴某是未成年工。未成年工在上岗前进行健康检查，有利于未成年人的健康发育，免受职业侵害，同时也是用人单位对未成年工安排工作岗位的重要依据。

《未成年工特殊保护规定》第6条规定:“用人单位应按下列要求对未成年工定期进行健康检查:(一)安排工作岗位之前;(二)工作满1年;(三)年满18周岁，距前一次体检时间已超过半年。”第4条规定:“未成年工患有某种疾病或具有某些生理缺陷(非残疾型)时，用人单位不得安排其从事以下范围的劳动:(一)《高处作业分级》国家标准中第1级以上的高处作业;(二)《低温作业分级》国家标准中第3级以上的低温作业;(三)《高温作业分级》国家标准中第2级以上的高温作业;(四)《体力劳动强度分级》国家标准中第3级以上体力劳动强度的作业;(五)接触铅、苯、汞、甲醛、二硫化碳等易引起过敏反应的作业。”第8条规定:“用人单位应根据未成年工的健康检查结果安排其从事适合的劳动，对不能胜任原劳动岗位的，应根据医务部门的证明，予以减轻劳动量或安排其他劳动。”第10条还规定:“未成年工体检费用由用人单位承担。”

可见，对未成年工，用人单位有义务对其进行岗前健康检查，以确保未成年工的身心健康。

第八章　职业培训

第六十六条　【国家发展职业培训事业】国家通过各种途径，采取各种措施，发展职业培训事业，开发劳动者的职业技能，提高劳动者素质，增强劳动者的就业能力和工作能力。

应用要点

【《职业教育法》的制定】国家依法发展职业教育，鼓励开展职业培训，促进劳动者提高职业技能，增强就业能力和创业能力。为了实施科教兴国战略，发展职业教育，提高劳动者素质，促进社会主义现代化建设，根据《教育法》和《劳动法》，还特别制定了《职业教育法》。

第六十七条　【各级政府的职责】各级人民政府应当把发展职业培训纳入社会经济发展的规划，鼓励和支持有条件的企业、事业组织、社会团体和个人进行各种形式的职业培训。

应用要点

【职业教育工作】《职业教育法》第11条规定:“国务院教育行政部门负责职业教育工作的统筹规划、综合协调、宏观管理。国务院教育行政部门、劳动行政部门和其他有关部门在国务院规定的职责范围内，分别负责有关的职业教育工作。县级以上地方各级人民政府应当加强对本行政区域内职业教育工作的领导、统筹协调和督导评估。”

第六十八条　【用人单位建立职业培训制度】用人单位应当建立职业培训制度，按照国家规定提取和使用职业培训经费，根据本单位实际，有计划地对劳动者进行职业培训。

从事技术工种的劳动者，上岗前必须经过培训。

应用要点

【服务期】《劳动合同法》第22条规定:“用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。”

应用要点

案例54.怎样理解培训出资及其与违约金的对应关系?

上海某日资感光器材生产企业一直注重员工的福利，希望员工与公司能够共同成长，并特别重视对员工的培训。每年公司都会组织员工去日本总部培训，甚至委托日本知名的理工学院对优秀员工进行学位深造。2008年1月，公司又派出2名技术人员到日本总部学习。其中小陈到总公司进行新机种操作技术的培训，小刘被安排到东京大学进行短期项目培训，两人培训均历时2个月，性质为带薪全脱产培训，并签订有培训服务期协议，约定了服务期年限为3年，违约金为10万元。2008年3月，这两名员工同时回国并返回公司上班。不久，这两名员工先后离职。并且，两名员工都提出了培训服务期协议的效力问题。小陈认为自己所受到的所谓培训其实是一种业务上的正常安排，并非《劳动合同法》上所称的专业技术培训，所以根本不可以设定服务期和违约金。而小刘则认为，自己虽然与公司签订有培训服务期协议，但是2个月的培训费不可能有10万元，所以其要求只有在公司出具培训发票的时候，方能按照发票上的数额支付相应的违约金。现在公司拿不出发票，他也无法支付违约金。

这是一起典型的培训服务期协议履行及违约处理的案例。在本节案例中，主要涉及两个问题:一是什么样的培训才是《劳动合同法》上认可的可以设定服务期的培训;二是如何在培训服务期协议中合理地约定服务期和违约金。

对于第一个问题，《劳动合同法》上认可的专业技术培训如何理解?一般而言，培训分为两种类型，一种是一般层次的职业技能培训，其目的是使员工能基本适应企业的“生产要求”，也间接提高劳动者的技术素质，内容主要为一般岗位技能培训和特殊工种培训等。另一种培训为职业发展培训，在员工已经满足了本企业的基本要求的情况下，企业为提高员工技能素质所提供的培训。为员工提供职业技能培训是企业的法律义务，一般不能以此与员工约定服务期。职业发展培训实质是企业的一种高层次投资行为，是企业为了提高竞争力，同时也是为了留住人才所采取的一种措施。职业发展培训的具体内容可以分为专业技术培训和非专业技术培训，企业对专业技术培训可以约定服务期。对非专业技术培训，即使投入大量成本，也无法约定服务期和违约金。本节案例中，一是要判断两位员工的培训是否是专业技术培训，依据法律规定及常识，操作机器的培训一般不能认定为专业技术培训，所以单位与小陈的服务期协议是无效的;二是要判断单位是否出资，如果公司无法举出出资证明，也将无法向小刘主张服务期和违约金。

对于第二个问题，《劳动合同法》对培训服务期的违约金设置与约定有明确的规定。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。本节案例中，如果企业能够举证为员工提供过有发票等证据证明的出资状况，加上本身培训为专业技术培训，则是可以向违反服务期协议的小刘主张违约金的。至于员工未满约定的服务期离职的，如果对企业产生实际损失而违约金不足以弥补的，企业还可以向员工另外主张赔偿金。至于服务期的长短，则通常需要根据企业的实际情况进行处理，可以由双方按照公平自愿原则自由磋商和约定。

第六十九条　【职业技能资格】国家确定职业分类，对规定的职业制定职业技能标准，实行职业资格证书制度，由经过政府批准的考核鉴定机构负责对劳动者实施职业技能考核鉴定。

应用要点

【经政府批准的考核鉴定机构】“经过政府批准的考核鉴定机构”是指由各级人民政府劳动行政部门批准的考核鉴定机构。

第九章　社会保险和福利

第七十条　【社会保险制度】国家发展社会保险事业，建立社会保险制度，设立社会保险基金，使劳动者在年老、患病、工伤、失业、生育等情况下获得帮助和补偿。

应用要点

按照相关规定，每个职工应该享受养老、医疗、失业、生育和工伤五项保险，也即通常所称的“五险”。“五险”即指养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险和生育保险。其中养老保险、医疗保险、失业保险这三种险是由企业和个人共同缴纳的保费，住房公积金也是由企业和个人缴纳;工伤保险和生育保险完全是由企业承担的，个人不需要缴纳。

【基本养老保险】我国的基本养老保险制度实行社会统筹与个人账户相结合的模式。基本养老保险覆盖城镇各类企业的职工;城镇所有企业及其职工必须履行缴纳基本养老保险费的义务。企业缴纳的基本养老保险费一部分用于建立统筹基金，一部分划入个人账户;个人缴纳的基本养老保险费记入个人账户。基本养老金由基础养老金和个人账户养老金组成，个人账户养老金可以继承。另外，企业还可试行补充养老保险，补充养老保险是基本养老保险之外的一种社会保险。在企业正常缴纳基本养老保险费之后，国家鼓励企业可以根据自身的财务状况自主决定为关键和杰出的员工缴纳补充养老保险，以维持和增加员工的士气。

【基本医疗保险】1998年，我国颁布了《关于建立城镇职工基本医疗保险制度的决定》，开始在全国建立城镇职工基本医疗保险制度。中国的基本医疗保险制度实行社会统筹与个人账户相结合的模式。基本医疗保险基金原则上实行地级市统筹。基本医疗保险覆盖城镇所有用人单位及其职工;所有企业、国家行政机关、事业单位和其他单位及其职工必须履行缴纳基本医疗保险费的义务。单位缴纳的基本医疗保险费一部分用于建立统筹基金，一部分划入个人账户;个人缴纳的基本医疗保险费计入个人账户。统筹基金和个人账户分别承担不同的医疗费用支付责任。统筹基金主要用于支付住院和部分慢性病门诊的费用，统筹基金没有起付标准及最高支付限额;个人账户主要用于支付一般门诊费用。

【失业保险】失业保险制度是指国家通过立法强制实行的，由社会集中建立基金，对因失业而暂时中断工资收入的劳动者提供物质帮助的制度。1999年，中国政府颁布《失业保险条例》，把失业保险制度建设推进到一个新的发展阶段。失业保险覆盖城镇所有企业、事业单位及其职工;所有企业、事业单位及其职工必须缴纳失业保险费。失业保险待遇主要是失业保险金。失业保险金按月发放，标准低于最低工资标准，高于城市居民最低生活保障标准。领取失业保险金的期限根据缴纳年限确定，最长为24个月。

【工伤保险】工伤保险是劳动者在生产经营活动中或在规定的某些特殊情况下遭受意外伤害，患职业病并因此造成死亡、暂时或永久丧失劳动能力时，对劳动者及其遗属提供的必要物质补偿，既包括受伤害职工的医疗、康复费用，也包括其生活保障所需的费用。1996年，中国政府有关部门出台了《企业职工工伤保险试行办法》，开始在部分地区建立工伤保险制度。同年，中国政府有关部门还制定了《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》，为鉴定工伤和职业病致残程度提供了依据。工伤保险基金支付的待遇主要包括:工伤医疗期发生的医疗费用;工伤医疗期结束后根据劳动能力丧失的程度确定的伤残补助金、抚恤金、伤残护理费等。2003年4月27日，国务院颁布了《工伤保险条例》，对相关问题作了重新规定。

【生育保险】生育保险制度是指国家通过立法确立的在职妇女因生育子女而暂时中断劳动时，由国家和社会及时给予生活保障和物质帮助的一项社会保险制度。生育保险制度的宗旨是通过提供生育津贴、医疗服务和产假等，维持、恢复和增进生育妇女身体健康，并使婴儿得到精心的照顾和哺育。1994年，在总结各地经验的基础上，我国政府有关部门制定了《企业职工生育保险条例试行办法》，其中规定生育保险费由企业缴纳，职工个人不缴费。生育保险支付待遇主要包括:因生育发生的医疗费用和产假期间按月发生的生育津贴等。

应用要点

案例55.商业人寿保险能否代替社会保险?

某电机五金商场属于国有企业，由汪某租赁经营。汪某在与招聘的营业员、业务员签订劳动合同时，拿的是上级主管部门统一印制的“劳务合同书”。其中有一条规定:用人单位(甲方)依照法律规定为劳动者(乙方)建立保险和福利制度。商场开业的第二天，当地保险公司推销业务员找到了在商场财务科工作的同学韩某来推销意外伤害保险，韩某将汪某请来，韩某在介绍时将商业人身保险混淆为社会保险。汪某认为，本来就应为职工建立保险支付，就买了该保险公司15份保险。此后，汪某去上级公司开会，公司劳资科和财务科将有关为职工缴纳养老保险基金和医疗保险基金通知发给汪某，汪某方知以前“买”的不是社会保险。

本案例中，汪某混淆了商业人身保险和社会保险的区别。劳务合同中所说的“保险”是社会保险，所以汪某必须按照规定为职工缴纳及代扣保险基金。汪某先前“买”的是商业人身保险的“意外伤害险”，它不能代替强制性的社会保险。社会保险与商业保险中的人身保险有着较大的区别:其一，性质和目的不同。前者是强制性的社会保障，不以营利为目的，后者是保险公司的经营活动，具有营利性。其二，享受保险待遇的条件和待遇不同。前者主要是基于法律法规的直接规定享受相关待遇，而后者主要是依据保险合同的约定享受相关待遇。但是，社会保险与人身保险并不是对立的，两者具有互补性，后者可以作为前者的补充。

第七十一条　【社会保险水平】社会保险水平应当与社会经济发展水平和社会承受能力相适应。

应用要点

【社会保险水平的含义】

本条中的“社会保险水平”是指社会保险待遇的给付标准及费率水平。

第七十二条　【社会保险基金】社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。

应用要点

【用人单位无故不缴纳社会保险费的后果】用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳;逾期不缴的，可以加收滞纳金。

应用要点

案例56.用人单位未为劳动者办理社会保险是否承担劳动者的社会保险待遇?[31]

原告于2011年2月重新入职被告处做前幅计件工，双方没有签订劳动合同，原告工作期间，被告没有为原告参加社会保险。2011年10月8日晚，原告在家突然发病，在医院治疗期间，用去医疗费总共104081.69元，全部由原告支付。原告要求被告解决医疗费不成，于2011年11月4日向海丰县劳动争议仲裁委员会提起仲裁，海丰县劳动争议仲裁委员会于同年12月5日作出海劳仲案字［2011］035号仲裁裁决书，裁决:医疗费104081.69元按社保政策规定由双方承担;原告不服劳动仲裁，遂向法院起诉。法院审理认为:双方虽未签订劳动合同，但双方已形成事实劳动关系，其劳动关系成立，依法受法律保护。原告在工作期间，被告应为原告参加社会保险，为原告获得社会保险待遇。被告没有为原告参加社会保险，其社会保险待遇应由被告承担。原告患病住院期间医疗费104081.69元，参照海丰县城镇职工医疗保险相关规定，被告应承担医疗费为69926.77元。海丰县劳动争议仲裁委员会确认原告伤病假期间工资3913.2元，符合法律规定，依法应予支持。原告请求被告支付病退医疗补助金19566元，支付病退解除劳动关系补偿金10870元，给予原告病退应享受的退职待遇，一次性支付20年病退救济金260880元，补发原告产假工资6522元，支付未与原告依法订立劳动合同的赔偿金23914元，该请求没有经过劳动仲裁，不是法院直接审理范围，故该请求法院不予受理。

根据《社会保险法》第33条规定:“职工应当参加工伤保险，由用人单位缴纳工伤保险费，职工不用缴纳工伤保险费。”第58条规定:“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。”根据上述法律规定，用人单位必须为劳动者购买社会保险，购买社会保险是用人单位必须履行的法定义务。我国建立基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险制度，是保障公民在年老、疾病、工伤、失业、生育等情况下依法从国家和社会获得物质帮助的权利。用人单位没有履行法定义务为劳动者购买社会保险，是违背上述法律规定的违法行为，使工人丧失社会保险待遇，丧失从国家和社会获得物质帮助的权利。劳动者的损失由谁承担?根据《劳动合同法》第80条规定:用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告;给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。本案中，被告要求原告购买医保等社保，因涉及原告的费用承担问题，没有购买社保。但被告没有依法履行自身应承担的为劳动者购买社保的义务，对原告无法从国家和社会获得物质帮助而造成的损失，应当由被告承担。

第七十三条　【享受社会保险待遇的条件和标准】劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇:

(一)退休;

(二)患病、负伤;

(三)因工伤残或者患职业病;

(四)失业;

(五)生育。

劳动者死亡后，其遗属依法享受遗属津贴。

劳动者享受社会保险待遇的条件和标准由法律、法规规定。

劳动者享受的社会保险金必须按时足额支付。

应用要点

【享受社会保险待遇的条件】享受社会保险待遇，必须具备法定条件，对于不同项目的社会保险待遇来说，其享受条件不尽相同。一般包括以下两项:(1)具备享受社会保险待遇的主体资格。享受社会保险待遇者，必须是被保险人和受益人。(2)实际发生法定的社会保险事故。社会保险事故，是指衰老、失业、伤残、疾病、生育等劳动风险事故。不同的社会保险，其享受待遇的具体条件和标准都有相应的法律、法规予以规定。

应用要点

【裁判规范】1.用人单位应当按照规定参加工伤保险，为职工缴纳工伤保险费，未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。〔邹汉英诉孙立根、刘珍工伤事故损害赔偿纠纷案(《中华人民共和国最高人民法院公报》2010年第3期)〕

2.劳动者死亡后，劳动者的遗属应享有遗属津贴。〔某纺织有限公司与席某等劳动合同纠纷上诉案(河南省焦作市中级人民法院民事判决书〔2010〕焦民二终字第163号)〕

应用要点

案例57.用人单位与劳动者协议不参加社会保险的行为是否有效?[32]

2010年4月30日，李某进入XD公司工作，同日，双方签订全日制劳动合同，李某等员工还于同日向XD公司提交申请，主要内容为:“公司已依法告知其参加社会保险的事宜，并敦促其提供相关资料，经本人慎重考虑，决定不参加社会保险。因此而产生的责任及后果均由我本人承担。请将公司应承担之社会保险费随工资发放给本人。”XD公司未为李某办理城镇职工社会保险参保手续。同年11月11日，李某因脑出血住院治疗，共花费医疗费69753.32元。后经劳动争议仲裁委员会裁决，XD公司应向李某支付医疗费61869.96元、病假工资2352元。XD公司不服，认为李某申请不缴纳社会保险，公司同意其申请，并向李某支付了社保补贴，由此产生的责任应当由李某自行承担，其无需向李某支付其自身患病的医疗费，因此向法院提起诉讼。法院经审理认为:用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。为职工参加社会保险是用人单位的法定义务，属于法律的强制性规定。根据法律规定，违反法律、行政法规强制性规定的劳动合同属于无效或部分无效。因此，李某与XD公司之间关于不参加社会保险的合意行为无效。基于双方对XD公司是否发放社保补贴存在争议，李某在XD公司工作期间患病，因未参加社会保险导致其医疗费无法由社保基金承担，由此产生的损失应由原告承担。

社会保险制度作为一项经济、社会制度，牵涉整个国家改革、发展、稳定的大局，更牵涉广大人民群众的根本利益。为职工参加社会保险是用人单位的法定义务，用人单位为劳动者缴纳社会保险具有强制性，无需与劳动者协商，任何单位、任何个人不得以任何形式、任何理由进行减免。故用人单位未为劳动者缴纳社会保险而产生的损失均应由用人单位承担。

第七十四条　【社会保险基金管理】社会保险基金经办机构依照法律规定收支、管理和运营社会保险基金，并负有使社会保险基金保值增值的责任。

社会保险基金监督机构依照法律规定，对社会保险基金的收支、管理和运营实施监督。

社会保险基金经办机构和社会保险基金监督机构的设立和职能由法律规定。

任何组织和个人不得挪用社会保险基金。

应用要点

【社会保险基金管理的内容】由于社会保险基金的特殊地位和功能，本法规定社会保险基金经办机构依照法律规定收支、管理和运营社会保险基金，并负有使社会保险基金保值增值的责任。社会保险基金监督机构依照法律规定，对社会保险基金的收支、管理和运营实施监督。社会保险基金经办机构和社会保险基金监督机构的设立和职能由法律规定。任何组织和个人不得挪用社会保险基金。

第七十五条　【补充保险和个人储蓄保险】国家鼓励用人单位根据本单位实际情况为劳动者建立补充保险。

国家提倡劳动者个人进行储蓄性保险。

应用要点

【企业补充养老保险】企业补充养老保险，是指在国家法定基本养老保险的基础上，根据自身的经济能力，为职工建立的一种养老保险制度。这种制度能够改善和提高职工退休后的生活水平。

【个人储蓄养老保险】个人储蓄型养老保险，是职工根据个人的经济能力，为提高自己退休后的生活水平，而自愿实行的一种养老保险制度。

第七十六条　【职工福利】国家发展社会福利事业，兴建公共福利设施，为劳动者休息、休养和疗养提供条件。

用人单位应当创造条件，改善集体福利，提高劳动者的福利待遇。

应用要点

【职工福利的含义】职工福利是指企业在工资、社会保险之外，根据国家有关规定，所采取的补贴措施和建立的各种服务设施，对职工提供直接的和间接的物质帮助，以补充、满足其基本的、经常的或特殊的生活需要。

【职工福利的层次】就我国的情况看，福利事业大致可以分为三个层次:第一个层次是以全体社会成员为对象的国家福利;第二个层次是以一定地区居民为对象的地方福利;第三个层次是以本单位职工为对象的职工福利，因为它主要是在生活领域里的福利，所以又称职工生活福利事业。

【职工福利的内容】职工福利是我国整个福利事业的一个组成部分，主要享受对象是在职职工，主要任务是满足职工的共同需要和特殊需要，主要作用发生在生活领域，但又同生产过程有着密切关系。其内容是由它的对象、任务、目的所决定的。大致有三个方面:其一，为职工提供生活方便、减轻家务劳动负担而举办的集体福利设施，如职工食堂、托儿所、幼儿园、婴儿哺乳室、浴室、女职工卫生室以及宿舍等;其二，为满足职工的不同需要，减轻生活开支而建立的福利补贴，如生活困难补贴、交通费补助、探亲往返车船费补贴、幼儿入托费补贴、住房补贴、取暖费、清凉饮料以及疗养费等;其三，为改善职工文化生活，建设精神文明和企业文化而建立的福利事业，如图书馆、阅览室、俱乐部、球场、游泳池、业余学校等。

第十章　劳动争议

第七十七条　【劳动争议的解决途径】用人单位与劳动者发生劳动争议，当事人可以依法申请调解、仲裁、提起诉讼，也可以协商解决。

调解原则适用于仲裁和诉讼程序。

应用要点

【劳动争议协商】《劳动争议调解仲裁法》第4条规定:“发生劳动争议，劳动者可以与用人单位协商，也可以请工会或者第三方共同与用人单位协商，达成和解协议。”

劳动争议协商是劳动争议双方当事人自行解决劳动争议的简易程序，不是法定必经程序。劳动争议协商必须出于双方当事人自愿，即是否同意协商、是否达成协议要出于当事人自愿;协商要建立在双方当事人相互信任、尊重的基础上。经协商达成的和解协议，靠当事人自觉履行，没有强制执行的法律效力。如果当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，另一方当事人仍然可以向劳动争议调解组织申请调解，或者向劳动争议仲裁机构申请仲裁。

“第三方”可以是本单位的人员，也可以是本单位以外的，双方都信任的人员。这里的第三方应当具有一定法律知识、思想觉悟，热心公益、公道正派、有社会责任感和协商能力;可以是法律工作者、社会工作者、公益人士等等。第三方在劳动争议协商中处于居中参与的地位，第三方参加劳动争议协商，提出客观、公道、正派的分析和解决问题的意见供当事人参考，帮助当事人提高沟通的效率和质量，促进当事人通过协商达成协议。

【不属于劳动争议的事项】下列纠纷不属于劳动争议:(1)劳动者请求社会保险经办机构发放社会保险金的纠纷;(2)劳动者与用人单位因住房制度改革产生的公有住房转让纠纷;(3)劳动者对劳动能力鉴定委员会的伤残等级鉴定结论或者对职业病诊断鉴定委员会的职业病诊断鉴定结论的异议纠纷;(4)家庭或者个人与家政服务人员之间的纠纷;(5)个体工匠与帮工、学徒之间的纠纷;(6)农村承包经营户与受雇人之间的纠纷。

应用要点

【裁判规范】劳动者与用人单位签订赔偿协议时，劳动者的伤残程度尚未确定，协议难以体现用人单位对劳动者的全面劳动保护，故劳动者认为与用人单位签订的协议不能保护自己的合法权益时，仍有申请仲裁和诉讼的权利。〔某瓷业有限公司与孔某工伤事故劳动争议纠纷上诉案(河南省洛阳市中级人民法院民事判决书〔2009〕洛民终字第1242号)〕

应用要点

案例58.劳动者与用人单位发生劳动争议，维权是否有期限限制?[33]

杨某于1998年5月任郏县堂街镇李世和庄村电工、王某于1995年2月6日任郏县堂街镇王寨村电工、张某于1995年5月22日任郏县堂街镇李陈庄电工，负责收取本村电费，其报酬由其该村委会负责，谢某自1987年任郏县堂街镇谢庄村电工，2000年不再担任村电工。2002年经农网改造之后，供电公司对农电工每月报酬按其所管理的村庄农户电表数量提取，由供电公司所在乡镇变电所发放。2006年杨某、王某不再担任村电工，张某于2007年不再担任村电工。与供电公司脱离关系;双方无异议。2007年供电公司下发(郏农电字【2007】009号)文件，“关于对李某等26名农村电工解除劳动关系的通知”。解除了26名电工的劳务关系。该文件中没有杨某、王某、谢某、张某名字。2013年杨某、王某、谢某、张某等人申请郏县劳动争议仲裁委员会，请求依法裁决供电公司为其补交养老金并办理退休手续。2013年4月27日，郏县劳动争议仲裁委员会以郏劳仲案字【2013】第5号仲裁裁决书裁决，仲裁裁决:驳回申诉人的诉讼请求。

《劳动法》第77条规定:用人单位与劳动者发生争议，当事人可以依法申请调解、仲裁、提起诉讼，也可以协商解决。杨某、王某、谢某、张某选择了申请仲裁，符合法律规定。《劳动法》第82条规定，提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起60日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。该案中谢某2000年不担任村电工，杨某、王某自2006年、张某于2007年不担任村电工，与供电公司脱离关系，但杨某、王某、谢某、张某于2013年4月才提出书面申请，郏县劳动争议仲裁委员会以杨某、王某、谢某、张某的申请日期超过法定期限予以驳回，并无不当。故对四人的诉讼请求，法院不予支持。因此劳动者应当在法定期限内及时维权，避免诉讼时效经过权益得不到保障。

第七十八条　【劳动争议的处理原则】解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。

应用要点

《劳动争议调解仲裁法》第3条再次确认了劳动争议处理的基本原则:“解决劳动争议，应当根据事实，遵循合法、公正、及时、着重调解的原则，依法保护当事人的合法权益。”

【合法原则】劳动争议调解组织、仲裁委员会在调解仲裁活动中，必须遵守宪法、法律、行政法规、地方法规、规章以及国家的政策，依据事实和法律开展调解仲裁工作。

合法原则的具体要求是:(1)主体合法。即劳动争议调解组织、仲裁委员会的主体资格必须符合本法的规定。如劳动争议仲裁委员会的设立、组成必须符合本法的规定;劳动争议仲裁员必须符合本法规定的条件。(2)劳动争议调解、仲裁的程序合法。如依本法第12条规定，当事人申请劳动争议调解可以书面申请，也可以口头申请。口头申请的，调解组织应当当场记录申请人的基本情况、申请调解的争议事项、理由和时间。第43条规定，仲裁庭裁决劳动争议案件，应当自劳动争议仲裁委员会受理仲裁申请之日起四十五日内结束。(3)调解协议、仲裁裁决必须合法。即劳动争议调解组织、仲裁委员会作出的调解协议书、仲裁裁决书的内容必须符合劳动法律法规的规定。

【公正原则】劳动争议调解组织、劳动争议仲裁委员会在调解、仲裁劳动争议时，其立场和态度必须公正无私、不偏不倚。

(1)不能偏向用人单位。劳动争议的一个显著特征是:劳动争议的双方当事人一方是用人单位，一方是劳动者;双方具有隶属关系，劳动者隶属于用人单位，发生劳动争议，劳动者往往处于弱势地位。法律主持公平、正义，当事人在适用法律上一律平等。劳动关系的特点要求劳动争议调解组织、劳动争议仲裁委员会在调解、仲裁劳动争议时坚持公正原则，顶住各种不正常的干扰，依据事实和法律客观公正地开展调解、仲裁活动。

(2)不能无原则地倒向劳动者。劳动争议调解组织、劳动争议仲裁委员会在调解、仲裁劳动争议时，应平等对待双方当事人，对劳动者一方不合理、不合法的要求，应当说服教育，而不应当无条件满足。

(3)调解组织、仲裁委员会的调解员、仲裁员应当公正无私。为保证公正仲裁，仲裁员遇到本法第33条规定的情形时，应当回避。

【及时原则】及时原则就是按法律规定的期限和程序解决劳动争议的原则。解决劳动争议坚持及时的原则有着十分重要的意义。

(1)劳动争议是劳动关系双方当事人因劳动权利、利益发生矛盾而产生的纠纷。劳动争议涉及的劳动权利、利益问题，与劳动者的切身利益密切相关，劳动争议处理得不妥当、不及时，不仅影响劳动者的生活质量，还有可能激化矛盾，影响用人单位甚至社会的和谐、稳定。只有依法及时解决劳动争议，才能最有效地维护劳动者合法权益，发展良好的劳动关系。

(2)用人单位经济与事业的发展需要有正常的生产和工作秩序，需要有以主人翁精神工作的劳动者，需要良好的劳动关系、良好的社会形象。及时解决劳动争议，有利于用人单位建立正常的生产和工作秩序，有利于调动劳动者的生产积极性，树立用人单位良好的社会形象，有利于建立和谐稳定的劳动关系，促进经济与事业的发展。

【着重调解原则】着重调解原则是指在劳动争议调解、仲裁过程中，应当坚持着重以调解方式解决争议的原则。

着重调解原则包含两方面的内容:一是调解作为解决劳动争议的基本手段贯穿于劳动争议处理的全过程。即使进入仲裁和诉讼程序后，劳动争议仲裁委员会和人民法院在处理劳动争议时，仍要进行调解，调解不成的，再做出裁决和判决。二是调解必须遵循自愿原则，在双方当事人自愿的基础上进行，不能勉强和强制，否则即使达成协议或者作出调解书也不能发生法律效力。

应用要点

案例59.劳动争议处理机构处理劳动争议应遵循哪些基本原则?

小陈大学毕业后，被正式录用到中部某省辖市劳动系统，并被安排到基层劳动争议仲裁委员会当仲裁员。小陈在校期间学习和做事都非常认真负责，到新的单位后，旋即按照单位的安排参与了几次劳动争议案件的仲裁过程。他发现，在仲裁员实际审理劳动争议案件时，有时会出现法律上没有特别规定的具体事项，而此时仲裁员往往会根据某些原则来进行处理，比如强调争议的尽快解决，强调双方在法律允许的范围内进行协商和妥协，强调更多地采取在自愿的基础上调解结案的方式。小陈于是向经验丰富的老仲裁员老张请教，老张告诉他，劳动争议案件审理过程中，仲裁员应该本着合法、公正、及时和着重调解的原则进行处理，并让小陈认真学习前一阵正式实施的《劳动争议调解仲裁法》。

2008年5月1日起正式实施的《劳动争议调解仲裁法》第3条规定:解决劳动争议，应当根据事实，遵循合法、公正、及时、着重调解的原则，依法保护当事人的合法权益。也即，劳动争议案件处理，应当遵循以下四项基本原则:一是合法原则，二是公正原则，三是及时原则，四是着重调解原则。小陈通过对该项条款的学习和理解，这才明白了为什么本单位的那些仲裁员审理劳动争议案件时强调要尽快解决案件、调解优先了。小陈自己也明白了，以后自己作为仲裁员处理具体案件时，也应该遵循这些基本的处理原则，及时有效地化解争议和裁决纠纷。

第七十九条　【劳动争议的调解、仲裁和诉讼的相互关系】劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解;调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。

应用要点

【调解、仲裁与诉讼的关系】《劳动争议调解仲裁法》第5条再次明确了调解、仲裁、诉讼之间的相互关系。该条规定:“发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解;不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁;对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。”

【调解组织】调解组织包括:(1)企业劳动争议调解委员会。企业劳动争议调解委员会是依法设在企业内部的、专门调解本企业劳动争议的群众性组织。(2)依法设立的基层人民调解组织。人民调解组织遍布我国基层社区、单位，过去主要调解民事纠纷，本法赋予人民调解组织调解劳动争议的职能，以贯彻着重调解的原则，发挥区域性调解组织的作用，加大劳动争议调解的力度，将争议解决在基层。(3)在乡镇、街道设立的具有劳动争议调解职能的组织。

【劳动仲裁】劳动仲裁是指劳动争议仲裁机构对劳动争议当事人争议的事项，根据劳动方面的法律、法规、规章和政策等的规定，依法作出裁决，从而解决劳动争议的一项劳动法律制度。劳动仲裁不同于我国《仲裁法》规定的一般经济纠纷的仲裁，其不同点主要在于:(1)申请程序不同。一般经济纠纷的仲裁，要求双方当事人在事先或事后达成仲裁协议，然后才能据此向仲裁机构提出仲裁申请;而劳动争议的仲裁，则不要求当事人事先或事后达成仲裁协议，只要当事人一方提出申请，有关的仲裁机构即可受理。(2)裁决的效力不同。《仲裁法》规定一般经济纠纷的仲裁，“实行一裁终局制度”，即仲裁裁决作出后，当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的，仲裁委员会或者人民法院不予受理;而劳动争议仲裁，当事人对裁决不服的，除劳动争议调解仲裁法规定的几类特殊劳动争议外，可以向人民法院起诉。由此可见，劳动争议的裁决一般不是终局的，法律规定劳动仲裁这一程序，主要是考虑到这类纠纷的处理专业性较强，由一些熟悉这方面业务的人员来处理效果比较好，有利于快速、高效地解决纠纷，同时也在一定程度上减轻了法院的诉讼压力，节约了审判资源。

【劳动争议诉讼】劳动争议诉讼是指劳动争议的双方当事人不服劳动争议仲裁委员会的裁决，在规定的期限内向人民法院起诉，人民法院受理后，依法对劳动争议案件进行审理的活动。

人民法院审理是解决劳动争议案件的最终程序。人民法院审理劳动争议案件以劳动法律法规为依据，适用《民事诉讼法》规定的程序。

应用要点

案例60.劳动争议的调解、仲裁和诉讼的相互关系如何?[34]

原告系被告单位职工。2012年9月份，原告因病住院，被告按每月1600元支付原告6个月的病假工资到2013年2月，之后被告既不让原告上班也不支付原告任何待遇费用。2013年3月，原告因与被告发生劳动争议而向巩义市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，但至今巩义市仲裁委员会未予处理。原告认为:原告在被告处连续工作超过10年，依据劳动法律、法规的相关规定，被告应当与原告签订无固定期限的劳动合同。为维护原告合法权益，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第12条规定，现特提起诉讼。

法院认为，发生劳动争议，当事人可以依法申请调解、仲裁、提起诉讼，也可以协商解决。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。仲裁是诉讼的前置程序，不经仲裁，当事人不能直接向人民法院提起诉讼。本案中，原告与被告因支付相关工资、签订无固定期限劳动合同以及补交各项社会保险问题而发生纠纷，该纠纷属于劳动争议。原告在未提交证据证明上述劳动争议已经由仲裁机构受理或者仲裁的情况下，直接提起诉讼，不符合相关法律规定，原告的起诉依法应予驳回。

需要注意的是，《劳动合同法》对于仲裁和诉讼的关系有不同的规定:《劳动合同法》规定，劳动者合法权益受到侵害的，有权要求有关部门依法处理，或者依法申请仲裁、提起诉讼。依法申请仲裁不再是提起诉讼的必经程序，这对于本条的一个很大的突破。

第八十条　【劳动争议的调解】在用人单位内，可以设立劳动争议调解委员会。劳动争议调解委员会由职工代表、用人单位代表和工会代表组成。劳动争议调解委员会主任由工会代表担任。

劳动争议经调解达成协议的，当事人应当履行。

应用要点

【劳动争议调解组织】《劳动争议调解仲裁法》第10条进一步扩充了调解组织的主体。该条规定:“发生劳动争议，当事人可以到下列调解组织申请调解:(一)企业劳动争议调解委员会;(二)依法设立的基层人民调解组织;(三)在乡镇、街道设立的具有劳动争议调解职能的组织。企业劳动争议调解委员会由职工代表和企业代表组成。职工代表由工会成员担任或者由全体职工推举产生，企业代表由企业负责人指定。企业劳动争议调解委员会主任由工会成员或者双方推举的人员担任。”

(1)企业劳动争议调解委员会是企业内部解决劳动争议的组织。企业劳动争议委员会在我国劳动争议调解制度中起到过非常重要的作用，特别是在劳动合同制推广、国有企业改制等劳动关系重大调整、变革过程中，企业劳动争议调解委员会曾经发挥了不可替代的作用。它在劳动争议调解方面积累了大量的实践经验，形成了一套相对完整的工作制度，同时也培养了一批热爱调解工作、富有责任感、具有相当专业知识的劳动争议调解人员。企业劳动争议调解委员会不仅在现在，即使在将来仍然是劳动争议调解的最重要的基础力量。

(2)基层人民调解组织是我国解决民间纠纷的组织。人民调解委员会是村民委员会和居民委员会下设的调解民间纠纷的群众性组织，在基层人民政府和基层人民法院指导下进行工作。除了村民委员会、居民委员会设立的人民调解组织外，根据2002年9月司法部颁布的《人民调解工作若干规定》，乡镇、街道可以设立人民调解委员会，企业事业单位根据需要也可以设立人民调解委员会，根据需要还可以设立区域性、行业性的人民调解委员会。基层人民调解组织过去主要是以调解家庭纠纷、邻里纠纷为主，现在随着经济改革的深入发展，人民调解委员会越来越多地参与到了劳动争议纠纷的调解工作中来。而且人民调解委员会成员也在发生着变化，一些法律专业人员接受聘请作为调解委员会的特邀调解员参加调解，提高了人民调解委员会的调解专业水平、政策水平。

(3)在乡镇、街道设立的具有劳动争议调解职能的组织。这一类组织涵盖范围较大，比如区域性、行业性劳动争议调解组织、劳动行政部门在乡镇、街道设立的劳动争议调解中心等都属于这一类组织。

【调解协议书的效力】《劳动争议调解仲裁法》第14条规定:“经调解达成协议的，应当制作调解协议书。调解协议书由双方当事人签名或者盖章，经调解员签名并加盖调解组织印章后生效，对双方当事人具有约束力，当事人应当履行。自劳动争议调解组织收到调解申请之日起十五日内未达成调解协议的，当事人可以依法申请仲裁。”

应当注意的是，劳动争议调解组织的调解协议书与劳动争议仲裁委员会的仲裁调解书或者人民法院的民事调解书一样，调解是当事人自主处分民事权利的一种行为，在双方领取之前并不发生法律效力，而且调解组织、仲裁委员会、人民法院都不能采取公告送达、邮寄送达的方式向当事人送达调解协议、调解书，必须向当事人书面直接送达，当事人双方均签收以后才发生法律效力。

本法规定调解协议对双方当事人具有约束力，当事人应当履行，而没有直接赋予其具有直接申请强制执行的效力。至于如何理解调解协议的效力和性质，可以参考2002年最高人民法院发布的《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》对民事调解的相关规定。其中第1条规定，经人民调解委员会调解达成的、有民事权利义务内容，并由双方当事人签字或者盖章的调解协议，具有民事合同性质。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除调解协议。也就是说，可以理解调解协议具有合同性质，是劳动争议仲裁委员会或者人民法院裁决劳动争议案件的重要证据，如果没有其他证据证明调解协议无效或者是可撤销的，可以作为仲裁组织裁决和人民法院裁判的依据。

应用要点

案例61.哪些机构可以进行劳动争议调解?

小曾今年大学毕业后到广东省某市政府办公室工作，主要为市政府主要领导同志收集资料和信息，起草一般文件和讲话稿。某日，副市长找到小曾说:“最近《劳动争议调解仲裁法》实施了，里面谈到了劳动争议调解的有关问题。我最近要去参加一个关于劳动争议调解处理机制的会议，我想了解一下劳动争议调解组织的相关问题。这个劳动争议的基层解决机制到底和我们平常的基层调解机制有何不同，你帮我查查相关资料，给我一个简单但扼要的报告。”小曾接到指示后，便立即查阅相关法律和资料，通过对这些法律和资料的分析，总算弄清楚了劳动争议调解机构的种类和性质，并向副市长呈报了相关报告。

在小曾的报告里，我们可以了解到以下内容:一是劳动争议调解组织不仅限于企业劳动争议调解委员会，而且包括依法设立的基层人民调解组织以及在乡镇、街道设立的具有劳动争议调解职能的组织。二是不同类型的调解组织其组成结构并不相同，企业劳动争议调解委员会由职工代表和企业代表组成。职工代表由工会成员担任或者由全体职工推举产生，企业代表由企业负责人指定。企业劳动争议调解委员会主任由工会成员或者双方推举的人员担任。而基层人民调解组织和乡镇、街道设立的具有调解职能的组织的人员则是按照各自组织不同的规则而组成，并不特别注重双方代表的平衡性。三是这些组织和机构各自承担的职能相互交叉而互为补充。企业劳动争议调解委员会主要是从企业内部解决问题的角度去化解争议，而基层人民调解组织则是从化解社会矛盾的角度去定纷止争，乡镇、街道具有调解职能的组织则是作为政府调处的方式去提前化解矛盾。

第八十一条　【劳动争议仲裁委员会的组成】劳动争议仲裁委员会由劳动行政部门代表、同级工会代表、用人单位方面的代表组成。劳动争议仲裁委员会主任由劳动行政部门代表担任。

应用要点

【劳动争议仲裁委员会的组成与职责】《劳动争议调解仲裁法》第19条再次明确了劳动争议仲裁委员会的组成与职责。该条规定:“劳动争议仲裁委员会由劳动行政部门代表、工会代表和企业方面代表组成。劳动争议仲裁委员会组成人员应当是单数。劳动争议仲裁委员会依法履行下列职责:(一)聘任、解聘专职或者兼职仲裁员;(二)受理劳动争议案件;(三)讨论重大或者疑难的劳动争议案件;(四)对仲裁活动进行监督。劳动争议仲裁委员会下设办事机构，负责办理劳动争议仲裁委员会的日常工作。”

劳动争议仲裁委员会由三方组成。

(1)劳动行政部门代表。在我国，劳动行政部门代表政府主管劳动和社会保障事务。

(2)工会代表。工会的性质和任务决定了其更了解企业、职工的情况，熟悉劳动法律、法规、规章、政策，能够代表全体职工的根本利益。

(3)企业方面代表。即雇主代表组织，在我国主要是指各种形式的企业联合组织，其中主要有中国企业联合会，但在有些地方则可能是各种形式的商会或者其他企业联合组织等。

所谓重大案件，是指案情复杂、涉及范围广、争议标的金额较大，案发后处理结果影响较大的案件。所谓疑难案件，是指处理依据不明确，法律适用问题存在争议的案件。这一类案件由劳动争议仲裁委员会讨论比较适宜。

应用要点

案例62.劳动争议仲裁委员会可对错案进行仲裁监督吗?

南部沿海某省劳动厅赵副厅长收到省第一建筑工程公司的一份反映意见书。省一建曾在此前中标过某市城区道路改造的市政工程，并经过业主的许可，将其辅助工程承包给该市一家路桥建筑工程公司，并签订了承包合同。路桥公司如期完成了工程任务，但是尚欠62万工程款没有支付。现场工地的工人们将路桥公司告到了当地劳动仲裁委员会，当地劳动仲裁委员会将省一建列为第三人，并在省一建没有出庭的情形下缺席裁决由省一建承担62万元工程款的支付。省一建相关负责人感到非常惊讶，尽管其作为发包方承担相应责任，但仲裁庭在未及时通知的情形下，缺席判决其承担责任，非常荒唐。于是，省一建相关负责人开会研究讨论此事。而此时，15日的起诉时效已经经过，法院不予受理。省一建负责人于是向省劳动厅主管副厅长说明此事，并递交书面的反映意见书。赵副厅长旋即指示仲裁办核查此事，并召集仲裁委员会会议讨论，最后决定撤销此前由该地劳动仲裁委员会作出的裁决书，并签发了《仲裁决定书》，责令该地劳动争议仲裁委员会重新组庭审理。

那么，劳动争议仲裁的监督途径如何呢?就目前而言，对劳动争议仲裁监督有两种主要形式:一是司法监督，当事人对仲裁裁决不服的，在法定期限内向当地人民法院起诉;二是内部监督，既包括本级仲裁委员会的监督，也包括上级仲裁委员会对下级仲裁委员会的监督。《劳动争议调解仲裁法》第19条第2款的规定:“劳动争议仲裁委员会依法履行下列职责:……(四)对仲裁活动进行监督。”所以，该省劳动厅对该案实行仲裁监督是合法的。实行仲裁监督是保证办案质量、杜绝错案的有效措施，也是劳动争议制度的自我完善。

第八十二条　【劳动争议仲裁的程序】提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。仲裁裁决一般应在收到仲裁申请的六十日内作出。对仲裁裁决无异议的，当事人必须履行。

应用要点

【劳动仲裁时效】劳动仲裁时效是指权利人在一定期间内不行使请求劳动争议仲裁机构保护其权利的请求权，就丧失该请求权的法律制度。

《劳动争议调解仲裁法》第27条对《劳动法》之前规定的仲裁时效进行了延长。该条规定:“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制;但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”

仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。权利人知道自己的权利遭到了侵害，这是其请求劳动争议仲裁机构保护其权利的基础。知道权利遭受了侵害，指权利人主观上已了解自己权利被侵害事实的发生;应当知道权利遭受了侵害，指权利人尽管主观上不了解其权利被侵害的事实，但根据他所处的环境，有理由认为他已了解权利已被侵害的事实，规定在这种情况下起算时效，是为防止权利人因对自己的权利未尽必要的注意义务而怠于行使权利，但却借口其不知权利受侵害而推延仲裁时效起算点的情况发生。值得注意的是，权利人主观上认为自己的权利受到了侵害，而事实上其权利并未受到侵害的，不能使仲裁时效期间开始计算。

【仲裁时效的中断】仲裁时效的中断，是指在仲裁时效进行期间，因发生法定事由致使已经经过的仲裁时效期间统归无效，待时效中断事由消除后，重新开始计算仲裁时效期间。仲裁时效中断的法定事由有三种情形:(1)向对方当事人主张权利。如劳动者向用人单位讨要被拖欠的工资或者经济补偿。(2)向有关部门请求权利救济。如劳动者向劳动监察部门或者工会反映用人单位违法要求加班，请求保护休息权利;也可以是向劳动争议调解组织申请调解。(3)对方当事人同意履行义务。如劳动者向用人单位讨要被拖欠的工资，用人单位答应支付。需要注意，认定时效是否中断，需要由请求确认仲裁时效中断的一方当事人提供有上述三种情形之一的证据。

本条第2款规定“从中断时起，仲裁时效期间重新计算”。这里的“中断时起”应理解为中断事由消除时起。如权利人申请调解的，经调解达不成协议的，应自调解不成之日起重新计算;如达成调解协议，自义务人应当履行义务的期限届满之日起计算。

【仲裁时效的中止】仲裁时效的中止，是指在仲裁时效进行中的某一阶段，因发生法定事由致使权利人不能行使请求权，暂停计算仲裁时效，待阻碍时效进行的事由消除后，继续进行仲裁时效期间的计算。仲裁时效中止的事由:(1)“不可抗力”，是指不能预见、不能避免并且不能克服的客观情况。如发生特大自然灾害、地震等。(2)“其他正当理由”，是指除不可抗力外阻碍权利人行使请求权的客观事实。如权利人为无民事行为能力人或限制民事行为能力人而无法定代理人，或其法定代理人死亡或丧失民事行为能力等。值得注意的是，在发生仲裁时效中止时，已经进行的仲裁时效仍然有效，而仅是将时效中止的时间不计入仲裁时效期间，也就是将时效中止前后时效进行的时间合并计算仲裁时效期间。

应用要点

【裁判规范】劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。〔某电脑有限公司与梁某劳动争议纠纷上诉案(广东省广州市中级人民法院民事判决书〔2010〕穗中法民一终字第90号)〕

应用要点

案例63.未签订劳动合同期间的仲裁时效如何认定?[35]

2007年3月，原告林某进入被告F公司工作。2009年8月31日，林某与F公司签订书面劳动合同，合同期限自2009年9月1日至2012 年8月31日止，林某工作时间实行标准工时(每天工作8小时，每周工作40小时) ;试用期满后的工资为1000元/月。2007年3月至11月期间，被告安排原告于法定节假日及休息日加班，但未支付原告加班工资。2010年11月20日，被告单方向原告提出解除劳动关系。原告林某向厦门市集美区劳动争议仲裁委员会提起仲裁，该仲裁委员会作出厦集劳仲案(2010)第624号裁决书，裁决F公司支付林某解除劳动合同赔偿金5800元，驳回林某的其他请求。林某不服仲裁裁决，向法院提起诉讼。法院经审理认为:被告未能提供充分证据证明，本案原告存在《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的公司可以单方解除劳动合同的情形，故法院认定被告单方解除与原告之间的劳动合同系违法解除劳动合同的行为。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，被告违法解除劳动合同，应向原告支付经济补偿标准两倍的赔偿金。

本案劳动者是先工作后签订劳动合同，原告主张2007年3月至2009年11月期间的休息日加班工资和法定节假日工资是否超过仲裁时效。加班工资应当属于劳动报酬的范畴，根据《劳动争议调解仲裁法》第27条第4款关于仲裁时效的规定:“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制;但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”本案中，加班工资应当自被告解除与原告的劳动关系之日起计算仲裁时效，即自2010年11月20日起计算。原告于2010年12月7日向仲裁委提起仲裁，仍在时效期间之内，因此，原告要求支付加班工资的请求未超过仲裁时效。由于被告对原告的计算方式及金额无异议，对原告主张的加班工资额应予以支持。

案例64.劳动争议仲裁时效应自何时起算?[36]

卓某出生于1948年8月29日，其于2000年12月6日进入Z公司工作，双方未订立劳动合同，Z公司未为卓某办理社会保险手续。卓某因其个人原因于2011年4月30日离开Z公司。2012年4月10日，卓某向厦门市劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决Z公司为卓某补缴2000年12月至2011年4月期间的社会保险费并支付经济补偿金87412.5元。厦门市劳动争议仲裁委员会以卓某的仲裁请求超过申请仲裁时效为由，决定不予受理。卓某对该决定不服，遂向法院提起诉讼。法院经审理认为，2000年12月6日至2008年8月29日期间，卓某作为Z公司的工作人员参与工程施工，双方成立事实劳动关系。卓某于2008年8月29日年满60周岁，达到法定退休年龄，根据相关法律规定，2008年8月30日至2011年4月30日期间，卓某与Z公司之间的关系应按劳务关系处理。卓某与Z公司的劳动关系依法应认定于2008年8月29日终止，但卓某之后仍继续为Z公司提供劳务，双方存在劳动关系及劳务关系的期间是连续的。在卓某离开Z公司前，双方并未产生纠纷，卓某并不明确其权利是否会被侵害，故本案劳动争议的仲裁时效期间应从劳务关系终止之日开始计算。卓某于2012年4月10日申请劳动仲裁，未超过仲裁时效期间。

关于劳动争议仲裁时效的起算问题。《劳动争议调解仲裁法》第27条第1款规定:“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”该条规定的起算时间以当事人具备主观认知条件为依据，因涉及主观性因素，在许多情形下双方当事人均无法提供充分证据来证明该起算时间点，故需要法官运用自由裁量权进行认定。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第1条对“劳动争议发生之日”作了具体的解释，该条规定中的“劳动争议发生之日”也是判断劳动争议仲裁时效何时起算的依据。《解释》中规定“解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日”。本案中，法院认定卓某与Z公司的劳动关系于2008年8月29日终止，若以该日期作为劳动争议发生之日并开始计算仲裁时效，则卓某于2012年4月10日申请劳动仲裁时已超过仲裁时效期间，其将因时效问题而失去劳动关系存续期间的相关权利。鉴于卓某与Z公司之间存在劳动关系及劳务关系的期间是连续的，在卓某离开Z公司前，双方并未产生纠纷，卓某并不明确其权利是否会被侵害，故本案应以双方劳务关系终止之日作为“当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日”，以保护劳动者的合法权益，更大程度上体现实质公平。卓某与Z公司的劳务关系于2012年4月30日终止，卓某于同月10日申请劳动仲裁，未超过仲裁时效期间。

第八十三条　【仲裁裁决的效力】劳动争议当事人对仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。一方当事人在法定期限内不起诉又不履行仲裁裁决的，另一方当事人可以申请人民法院强制执行。

应用要点

【劳动争议调解仲裁的模式】《劳动争议调解仲裁法》调整了《劳动法》以来形成的劳动争议调解仲裁体制。依据《劳动争议调解仲裁法》的规定，劳动争议调解仲裁存在两种基本模式:(1)一调一裁两审制;(2)一裁终局制。

《劳动争议调解仲裁法》第47条规定了一裁终局的案件情形。该条规定:“下列劳动争议，除本法另有规定的外，仲裁裁决为终局裁决，裁决书自作出之日起发生法律效力:(一)追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议;(二)因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。”一裁终局制度是劳动争议经仲裁庭裁决后即行终结的制度。适用一裁终局的劳动争议仲裁案件有两类:一是小额仲裁案件，二是标准明确的仲裁案件。

《劳动争议调解仲裁法》第48条则规定了劳动者不服一裁终局案件的裁决提起诉讼的期限。该条规定:“劳动者对本法第四十七条规定的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”

应用要点

案例65.哪些案件可以“一裁终局”?

舒某是江苏省某机械制造公司的保洁员，到今年5月，其在该公司工作已经有4年零8个月了，但因为一直被公司作为临时用工处理，所以一直未与公司签订书面劳动合同。2008年5月，公司以减员增效为由，在支付了舒某5月份的工资后，向舒某提出了终止劳动关系通知书，并额外以现金的方式又支付了舒某1个月的工资作为经济补偿金。舒某拿到公司的终止劳动关系通知书后，感觉非常委屈，因为自己在这个公司做了这么久，才有1个月的经济补偿金。于是其找到在大学法学院念书的外甥，询问公司的这种做法是否合法。外甥告诉她，公司终止事实劳动关系，应支付1个月的代通知金，还应按照实际工龄按照1年工龄1个月工资的标准支付经济补偿金，同时对于《劳动合同法》实施后，单位超过1个月未签订书面劳动合同的，还需支付双倍工资。这样的话，公司应支付其1个月工资的代通知金，相当于5个月工资的经济补偿金，以及未签订书面劳动合同的4个月工资的赔偿金，共计10个月工资，共计10000元。

听完外甥的分析，舒某马上将公司告到了劳动争议仲裁委员会。而公司收到应诉通知书后，也立即作出了应对策略:考虑到公司类似舒某这样的保洁工总计有25名，如果舒某的案件迅速处理完毕的话，其他员工纷纷仿效的可能较大。于是公司决定，采取“拖”的方式进行处理，也即将此案件一直诉讼到二审，即便二审败诉，也要将舒某拿到相关补偿的时间拖到半年以后。但是，劳动争议仲裁委员会出具的仲裁裁决书上明确写明:“支持申诉人提出的要求被申诉人支付代通知金、补偿金和赔偿金余额共计9000元。本仲裁裁决为终局裁决，裁决书自作出之日起发生法律效力。”这让公司措手不及。

《劳动争议调解仲裁法》第47条规定了“一裁终局”的相关情形。该条规定:“下列劳动争议，除本法另有规定的外，仲裁裁决为终局裁决，裁决书自作出之日起发生法律效力:(一)追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议;(二)因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。”结合本案例，当事人舒某请求经济补偿金和赔偿金事项，属于该条规定的第(一)项。另外，当事人舒某诉请的争议标的金额为9000元，而依据江苏省一类地区最低工资标准850元，小额案件的标准是标的低于10200元的案件。基于此两点理由，劳动争议仲裁委员会作出了“一裁终局”的裁决。

案例66.员工在“一裁终局”后仍能起诉吗?

李阿姨是上海某国有商业银行办公室保洁员，其在该银行的工龄为5年。李阿姨和该银行于2008年年初签订了最新的为期1年的劳动合同，约定的劳动合同期限至2008年12月1日届满，同时还约定了李阿姨的每月固定底薪为1000元。2008年11月1日，公司提出由于银行人力资源机构调整，其岗位不复存在，相关保洁工作统统承包给保洁公司处理，并在支付给李阿姨余下2个月工资后提前解除了劳动合同。李阿姨不服，认为银行提前解除劳动合同应按照其工作年限支付相应经济补偿金，并且银行属于违法解除劳动合同，故向银行主张5年工龄对应的相当于5个月工资双倍的经济补偿金，即10000元。而银行认为，其劳动合同到期后将不予续签，无需支付经济补偿金。至于银行支付给李阿姨未实际到岗的2个月工资，是银行人性化的操作，如果必要，银行保留收回的权利。李阿姨于是向所在地劳动争议仲裁委提出申诉，要求银行支付其经济补偿金。不久以后，仲裁委作出了该银行应向李阿姨支付5000元经济补偿金的裁决。李阿姨对裁决书中裁决银行只支付1半的经济补偿金不服，于3天后向浦东新区人民法院提起诉讼。银行代理人却认为，李阿姨的案件属于小额案件，应适用《劳动争议调解仲裁法》的“一裁终局”规定，劳动争议自仲裁委作出仲裁裁决书起，本案就了结了。如果李阿姨坚持通过诉讼方式处理，银行方也会提出反诉。

本案例涉及对《劳动争议调解仲裁法》中“一裁终局”的正确理解。为了有效缩短劳动争议处理时间，降低维权成本，《劳动争议调解仲裁法》对于两类劳动争议案件实行“一裁终局”:一类是追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议;另一类是因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。本节案例中10000元经济补偿金的标的小于上海月当地最低工资的12倍，属于第一类案件，也即属于“一裁终局”的范畴。但是“一裁终局”并不针对劳动者，仅只针对用人单位，员工仍然享有依据“一裁二审”体制向所在地基层人民法院起诉的权利。也就是说，本节案例中，李阿姨是有权向浦东新区人民法院提起诉讼的。至于用人单位在“一裁终局”规定下的权利限于法定情形，如以程序不公等特定事由向仲裁委所在地中级人民法院提起诉讼。至于银行方代理人提出的反诉说法，则没有法律依据。

第八十四条　【集体合同争议的处理】因签订集体合同发生争议，当事人协商解决不成的，当地人民政府劳动行政部门可以组织有关各方协调处理。

因履行集体合同发生争议，当事人协商解决不成的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁;对仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。

应用要点

【集体争议的种类】因劳动关系产生的集体争议分两种:一种是劳动者一方为多人，且发生争议的原因和请求是共同的。这种集体争议，劳动者一方应推举代表参加法定的处理程序。在处理程序上与个人劳动争议相同，但根据《劳动争议仲裁委员会办案规则》规定，职工一方在30人以上的集体劳动争议适用特别程序进行仲裁审理。另一种为团体争议，即指以工会组织为一方，代表职工与用人单位因签订和执行集体协议而产生的争议。此为严格意义上的集体合同争议。

应用要点

案例67.企业不履行集体合同，员工该怎么办?

天津市红桥区某棉纺集团现有员工3246人，所有员工都先后与企业签订了劳动合同。2005年8月5日，棉纺集团与工会经平等协商签订了集体合同，并于8月29日经劳动行政部门审查批准。该集体合同规定:“公司根据国家有关规定，为员工办理基本社会保险，并按时足额缴纳养老、工伤、生育、失业等保险费。工会有权监督，并向职工公开。”棉纺集团每月从职工工资中按规定扣缴了个人应缴的社会保险费，却没有及时上缴职工已缴给企业部分和企业应缴的社会保险费。截至2007年2月底，企业累计欠缴社会保险费5219828.71元，其中养老保险费4955140.34元、工伤保险费132397.22元、生育保险费28421.39元、失业保险费103869.76元。2007年3月，棉纺集团工会委员会向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求棉纺集团补缴所拖欠的社会保险费。

这是一起典型的用人单位不履行集体合同的案例。《劳动合同法》规定，依法订立的集体合同对企业和所有劳动者都具有法律约束力，用人单位和劳动者都应当严格遵守集体合同的规定。《劳动合同法》第56条规定了工会对集体合同事项的两项权利:一是如果发生用人单位因违反集体合同而侵犯职工劳动权益的，工会可以依法要求用人单位承担责任;二是因履行集体合同发生争议，经协商解决不成的，工会可以依法申请仲裁或者提起诉讼。工会既可以首先要求用人单位依照集体合同的约定承担责任，不能达成一致时再向劳动仲裁部门申请仲裁或向人民法院提起诉讼，也可以直接就争议事项向劳动仲裁部门申请仲裁或向人民法院提起诉讼。本节案例中，棉纺集团不遵守集体合同的规定，未给单位员工缴纳社会保险费的做法违反了《劳动合同法》的规定，工会有权申请诉讼，用人单位应及时补缴所欠的社会保险费。

第十一章　监督检查

第八十五条　【劳动行政部门的监督检查】县级以上各级人民政府劳动行政部门依法对用人单位遵守劳动法律、法规的情况进行监督检查，对违反劳动法律、法规的行为有权制止，并责令改正。

应用要点

【劳动保障行政部门的职责】劳动保障行政部门实施劳动保障监察，履行下列职责:(1)宣传劳动保障法律、法规和规章，督促用人单位贯彻执行;(2)检查用人单位遵守劳动保障法律、法规和规章的情况;(3)受理对违反劳动保障法律、法规或者规章的行为的举报、投诉;(4)依法纠正和查处违反劳动保障法律、法规或者规章的行为。

第八十六条　【劳动监察机构的监察程序】县级以上各级人民政府劳动行政部门监督检查人员执行公务，有权进入用人单位了解执行劳动法律、法规的情况，查阅必要的资料，并对劳动场所进行检查。

县级以上各级人民政府劳动行政部门监督检查人员执行公务，必须出示证件，秉公执法并遵守有关规定。

应用要点

【劳动保障监察的形式】劳动保障监察以日常巡视检查、审查用人单位按照要求报送的书面材料以及接受举报投诉等形式进行。劳动保障行政部门认为用人单位有违反劳动保障法律、法规或者规章的行为，需要进行调查处理的，应当及时立案。劳动保障行政部门或者受委托实施劳动保障监察的组织应当设立举报、投诉信箱和电话。对因违反劳动保障法律、法规或者规章的行为引起的群体性事件，劳动保障行政部门应当根据应急预案，迅速会同有关部门处理。

【劳动保障监察的措施】劳动保障行政部门实施劳动保障监察，有权采取下列调查、检查措施:(1)进入用人单位的劳动场所进行检查;(2)就调查、检查事项询问有关人员;(3)要求用人单位提供与调查、检查事项相关的文件资料，并作出解释和说明，必要时可以发出调查询问书;(4)采取记录、录音、录像、照相或者复制等方式收集有关情况和资料;(5)委托会计师事务所对用人单位工资支付、缴纳社会保险费的情况进行审计;(6)法律、法规规定可以由劳动保障行政部门采取的其他调查、检查措施。劳动保障行政部门对事实清楚、证据确凿、可以当场处理的违反劳动保障法律、法规或者规章的行为有权当场予以纠正。

【劳动保障监察员】劳动保障监察员进行调查、检查，不得少于2人，并应当佩戴劳动保障监察标志、出示劳动保障监察证件。劳动保障监察员办理的劳动保障监察事项与本人或者其近亲属有直接利害关系的，应当回避。

第八十七条　【政府有关部门的监察】县级以上各级人民政府有关部门在各自职责范围内，对用人单位遵守劳动法律、法规的情况进行监督。

应用要点

【《劳动合同法》的相关规定】《劳动合同法》第76条规定:“县级以上人民政府建设、卫生、安全生产监督管理等有关主管部门在各自职责范围内，对用人单位执行劳动合同制度的情况进行监督管理。”

应用要点

案例68.其他机构也能监督企业的劳动守法状况吗?

浙江省某建筑公司主要从事大型厂房的改建项目。2008年1月，建筑公司承揽了某化肥厂的改建工程，员工在改建工程中发现车间圆形筒仓内水泥粉尘浓度高，有呼吸不畅之感，必须有劳保用品才能防止粉尘作业损害身体健康。于是，单位10余名员工联名要求建筑公司依照劳动合同的约定发放劳保用品以保障劳动者的身体健康。建筑公司以本公司无此项开支为由拒绝发放，双方发生争议。员工赵某刚好听过市安全生产监察局开展的一次安全知识普及讲座，觉得市安全生产监察局能管这件事，于是告知公司相关负责人，公司再不解决这个问题，我们就让市安全生产监察局来管管你们。公司相关负责人则回应道，市安全生产监察局根本无权插手企业和员工之间的劳动合同问题。听了这话，员工们有些疑惑，他们只好向市安全生产监察局咨询。了解到这一情况后，市安全生产监察局很快派人来对公司的劳动条件进行检查，发现工作条件的安全卫生存在很大问题，于是责令企业对安全卫生条件进行改善。

这是涉及安全生产监察主管部门对企业执行劳动合同制度情况进行监督检查的典型案例。劳动者从事的行业不同，决定了对劳动者的保护不仅是劳动行政部门的职责，而且是建设、卫生、安全生产监督管理等有关主管部门的职责。《劳动合同法》结合劳动用工的实际情况，对用人单位执行劳动合同制度的情况进行监督管理的主体作了扩大规定，即县级以上人民政府建设、卫生、安全生产监督管理等有关主管部门在各自职责范围内，对用人单位执行劳动合同制度的情况进行监督管理。就本案例而言，安全生产监察主管部门对该公司进行执行劳动合同支付的监督管理是具备法律依据的。首先，执法主体合法。安全生产监察局为县级以上人民政府所属职能部门，有权在自己的职责范围内，对所管辖区内的建筑企业的安全生产规章制度进行检查。其次，检查内容合法。安全生产规章制度属于企业劳动合同制度的内容。再次，检查未超过职权范围。企业制定的安全生产规章制度为安全生产监督管理部门检查的内容。

第八十八条　【工会监督、社会监督】各级工会依法维护劳动者的合法权益，对用人单位遵守劳动法律、法规的情况进行监督。

任何组织和个人对于违反劳动法律、法规的行为有权检举和控告。

应用要点

【《劳动合同法》的相关规定】《劳动合同法》第78条也规定了工会监督检查的权利。该条规定:“工会依法维护劳动者的合法权益，对用人单位履行劳动合同、集体合同的情况进行监督。用人单位违反劳动法律、法规和劳动合同、集体合同的，工会有权提出意见或者要求纠正;劳动者申请仲裁、提起诉讼的，工会依法给予支持和帮助。”

应用要点

案例69.企业工会能否监督区域性集体合同的履行?

2006年12月，小陈到广东惠州某台资印刷线路板有限公司工作，主要从事印刷电路板的目镜检测。公司与其签订了劳动合同，合同期限为3年，约定工资为850元，如果工作业绩良好，产品良率高，则还有相应的特别补贴和奖金。于是，在公司就职期间，小陈一直非常认真地工作。到了2007年年底的时候，因为偶然的一次机会，她听在另外一家纺织厂工作的同乡讲，目镜监测员工工资福利待遇在全市范围内的电子行业集体合同中有约定，最低收入应保证在1100元以上。小陈自己算了一下，即使加上公司每月发给自己的150元的补贴和奖金外，每月实得收入也只有1000元。她注意到上次公司工会搞活动时工会主席张大姐人很好，于是向其求助。张大姐得知此事后，立即找公司核实。但公司行政部门认为，公司并没有参加这个所谓区域性集体合同，所以企业并不受此约束。同时还告知张大姐，即便是因区域性集体合同事项发生争议，也是所在区的总工会来与公司协商，企业的工会主席没有监督的权利。

具体而言，本案涉及两个法律问题:一是区域性或行业性集体合同能否适用于本区域所有企业;二是企业工会是否有权监督区域性或行业性集体合同的履行。对于第一个问题，根据《劳动合同法》第54条的相关规定，依法订立的集体合同对企业和员工具有约束力。行业性、区域性集体合同对当地本行业、本区域的企业和员工具有约束力。所以，该区域性集体合同当然约束该公司。对于第二个问题，《劳动合同法》第78条规定，工会有权对用人单位履行集体合同的情况进行监督，企业违反劳动法律、法规和集体合同的，工会有权提出意见或者要求纠正。所以，工会有权对在该企业适用的区域性集体合同履行情况进行监督。当然，企业工会也可以通过上报所在区总工会依法进行监督和交涉。

第十二章　法律责任

第八十九条　【劳动规章制度违法的法律责任】用人单位制定的劳动规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门给予警告，责令改正;对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

应用要点

【《劳动合同法》的相关规定】《劳动合同法》第80条也规定了规章制度违法的法律责任。该条规定:“用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告;给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”

应用要点

【裁判规范】劳动者要求区劳动局履行查处其原工作单位违法行为的法定职责，其申请的内容已经行政机关处理且经法院生效判决确认的，劳动者对此问题重复向区劳动局提出并就该项内容申请行政复议，其申请事项不属于行政复议的受案范围。〔王某与上海市某区人民政府行政复议不予受理决定纠纷上诉案(上海市第二中级人民法院行政判决书〔2006〕沪二中行终字第58号)〕

第九十条　【违法延长工时的法律责任】用人单位违反本法规定，延长劳动者工作时间的，由劳动行政部门给予警告，责令改正，并可以处以罚款。

应用要点

【用人单位法律责任的内容】用人单位未与工会和劳动者协商，强迫劳动者延长工作时间的，劳动行政部门应给予警告，责令改正，并可按每名劳动者每延长工作时间一小时罚款一百元以下的标准处罚。

用人单位每日延长劳动者工作时间超过三小时或每月延长工作时间超过三十六小时的，劳动行政部门应给予警告，责令改正，并可按每名劳动者每超过工作时间一小时罚款一百元以下的标准处罚。

用人单位违反劳动保障法律、法规或者规章延长劳动者工作时间的，由劳动保障行政部门给予警告，责令限期改正，并可以按照受侵害的劳动者每人100元以上500元以下的标准计算，处以罚款。

第九十一条　【用人单位侵权的民事责任】用人单位有下列侵害劳动者合法权益情形之一的，由劳动行政部门责令支付劳动者的工资报酬、经济补偿，并可以责令支付赔偿金:

(一)克扣或者无故拖欠劳动者工资的;

(二)拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的;

(三)低于当地最低工资标准支付劳动者工资的;

(四)解除劳动合同后，未依照本法规定给予劳动者经济补偿的。

应用要点

【《劳动合同法》的相关规定】《劳动合同法》第85条再次规定了用人单位未依法支付劳动报酬、经济补偿等的法律责任。该条规定:“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿;劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分;逾期不支付的，责令用人单位按应付金额50%以上100%以下的标准向劳动者加付赔偿金:(一)未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的;(二)低于当地最低工资标准支付劳动者工资的;(三)安排加班不支付加班费的;(四)解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。”

【用人单位加付赔偿金的前提】责令用人单位加付赔偿金的前提，是用人单位没有按照劳动行政部门规定的履行期限履行其向劳动者支付相关费用的法定义务，如果用人单位发生本条规定的违法行为，在劳动行政部门发出限期支付劳动报酬、加班费或者解除以及终止劳动合同的经济补偿等费用的责令后，该用人单位即在劳动行政部门规定的期限内履行了其支付义务的，则不必再按应付金额50%以上100%以下的标准向劳动者加付赔偿金。

应用要点

案例70.拒不支付劳动报酬罪的构成及其刑事责任如何?[37]

被告人胡某于2010年12月分包了位于成都市双流县黄水镇的三盛翡俪山一期景观工程的部分劳务工程，之后聘请了多名民工入场施工。2011年6月5日工程完工后，胡某以工程亏损为由拖欠李某等20余名民工工资12万余元未支付。2011年6月9日双流县人力资源和社会保障局责令胡某支付拖欠的民工工资，胡某于当晚订购机票并在次日早上携妻乘飞机逃匿。6月30日，四川锦天下园林工程有限公司代胡某垫付民工工资12万余元。2011年7月12日，被告人胡某在浙江省慈溪市被抓获。双流法院判处被告人犯拒不支付劳动报酬罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币两万元。

《刑法修正案(八)》于2011年2月25日通过，自2011年5月1日起施行。其中增设的《刑法》第276条之1第1款规定:以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。拒不支付劳动报酬罪是《刑法修正案(八)》增加的新类型罪名，对于本案是否构成该罪，可以从以下角度进行了思考:

1.经政府有关部门责令支付而未支付是构成该罪的前置程序。由于涉及刑事犯罪，从避免扩大打击范围及尽快化解矛盾的角度出发，将政府的介入作为前置程序也是必要的。但法律对政府有关部门的范畴没有进行明确，对以何种方式进行“责令”亦未进行说明，在没有司法解释的情况下，需要根据该罪的立法本意进行把握，可以认定如果政府职能部门向行为人做出“要求支付劳动报酬”的意思表示，则该程序就已成立。就本案而言，由于民工反映被拖欠工资，双流县人力资源和社会保障局通知被告人胡某到该单位办公室，向其核实了具体情况并制作了询问笔录，已经表达了要求其支付劳动报酬的意思，被告人胡某亦已明知政府部门的要求，则可以认定责令支付这一行为已经完成。

2.行为人在被责令支付后应当实施拒不支付的客观行为，包括转移财产、逃匿、抗拒支付等积极行为或者不予理睬、有能力支付而不支付等消极行为。本案中被告人胡某在被政府相关部门询问的当晚即购买机票，并于次日逃往异地，该行为属于明显的逃避支付行为。

3.对数额较大的理解。拒不支付劳动报酬罪虽然被列入侵犯财产罪的章节，但暂时没有规定犯罪金额。笔者认为可以根据各地的经济水平，结合被拖欠劳动报酬者的人数、造成影响等相关情况进行综合考虑。本案中被告人胡某拖欠20余名民工的工资，且总金额达到12万余元，认定为数额较大没有争议。

第九十二条　【用人单位违反劳动安全卫生规定的法律责任】用人单位的劳动安全设施和劳动卫生条件不符合国家规定或者未向劳动者提供必要的劳动防护用品和劳动保护设施的，由劳动行政部门或者有关部门责令改正，可以处以罚款;情节严重的，提请县级以上人民政府决定责令停产整顿;对事故隐患不采取措施，致使发生重大事故，造成劳动者生命和财产损失的，对责任人员依照刑法有关规定追究刑事责任。

应用要点

【《刑法》的相关规定】我国《刑法》第135条规定，安全生产设施或者安全生产条件不符合国家规定，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，对直接负责任的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别恶劣的，处三年以上七年以下有期徒刑。

第九十三条　【强令劳动者违章作业的法律责任】用人单位强令劳动者违章冒险作业，发生重大伤亡事故，造成严重后果的，对责任人员依法追究刑事责任。

应用要点

【《刑法》的相关规定】我国《刑法》第134条规定，在生产、作业中违反有关安全管理的规定，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别恶劣的，处三年以上七年以下有期徒刑。

强令他人违章冒险作业，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役;情节特别恶劣的，处五年以上有期徒刑。

【《劳动合同法》的相关规定】根据《劳动合同法》第32条的规定，劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业的，不视为违反劳动合同。

第九十四条　【用人单位非法招用未成年工的法律责任】用人单位非法招用未满十六周岁的未成年人的，由劳动行政部门责令改正，处以罚款;情节严重的，由工商行政管理部门吊销营业执照。

应用要点

【用人单位因使用童工造成伤害的责任】用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，由该单位向童工或者童工的直系亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇。具体适用时可参照《违反〈中华人民共和国劳动法〉行政处罚办法》第11条及《禁止使用童工规定》的相关规定。

应用要点

案例71.非法使用童工发生劳动争议后如何赔偿?[38]

原告朱某于1996年出生，2012年1月31日，朱某应聘进入被告厦门力迪塑胶有限公司工作，同年3月18日，原告在其工作岗位上作业时，左食指、中指、环指不慎被机台的刀片压伤，后被送往医院住院治疗11天，其间的医疗费由被告支付。2012年4月9日，原告的父亲向厦门市人力资源和社会保障局申请原告的工伤认定，同月13日，厦门市人力资源和社会保障局经审查认为，原告受伤时不满十六周岁，作为劳动者的主体资格尚未确立，原告与用人单位厦门力迪塑胶有限公司的劳动关系不能确立，即作出(2012) 7002号《工伤认定申请不予受理通知书》。原告遂向法院提起诉讼，请求法院判令被告支付原告各项损失共计60429.8元。法院经审理认为:被告厦门力迪塑胶有限公司招聘未满十六周岁的原告朱某进入其公司工作，属于使用童工。原告在其工作岗位上作业时，左食指、中指、环指不慎被机台的刀片压伤，构成劳动障碍十级。被告除已经支付原告的医疗费外，依法还应支付原告因身体受伤的一次性赔偿金、治疗期间的生活费等诉讼请求。对被告主张原告的法定监护人明知原告属于未成年人，仍要求其公司招聘原告进入其公司工作，应承担40%的责任问题。因原告的法定监护人不予认可，且被告的该项主张与相关的法律规定不符，法院不予采纳。

本案处理的重点主要在于对用人单位非法使用童工，发生工伤事故时的责任认定以及赔偿标准问题。我国《工伤保险条例》第66条规定:“用人单位不得使用童工，用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，由该单位向童工或者童工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。童工或者童工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的，按照处理劳动争议的有关规定处理。”具体到本案中，被告认为原告是未满十六周岁的童工，作为劳动者的主体不适格，原告与被告的劳动关系不能成立。这种理解是对法条的歧义理解，依照《工伤保险条例》的规定，此种纠纷应当按照处理劳动争议的有关规定处理。

第九十五条　【违反女职工和未成年工保护规定的法律责任】用人单位违反本法对女职工和未成年工的保护规定，侵害其合法权益的，由劳动行政部门责令改正，处以罚款;对女职工或者未成年工造成损害的，应当承担赔偿责任。

应用要点

【用人单位承担法律责任的情形】《劳动保障监察条例》第23条规定:“用人单位有下列行为之一的，由劳动保障行政部门责令改正，按照受侵害的劳动者每人1000元以上5000元以下的标准计算，处以罚款:(一)安排女职工从事矿山井下劳动、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动或者其他禁忌从事的劳动的;(二)安排女职工在经期从事高处、低温、冷水作业或者国家规定的第三级体力劳动强度的劳动的;(三)安排女职工在怀孕期间从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动或者孕期禁忌从事的劳动的;(四)安排怀孕7个月以上的女职工夜班劳动或者延长其工作时间的;(五)女职工生育享受产假少于90天的;(六)安排女职工在哺乳未满1周岁的婴儿期间从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动或者哺乳期禁忌从事的其他劳动，以及延长其工作时间或者安排其夜班劳动的;(七)安排未成年工从事矿山井下、有毒有害、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动或者其他禁忌从事的劳动的;(八)未对未成年工定期进行健康检查的。”

第九十六条　【侵犯劳动者人身自由的法律责任】用人单位有下列行为之一，由公安机关对责任人员处以十五日以下拘留、罚款或者警告;构成犯罪的，对责任人员依法追究刑事责任:

(一)以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的;

(二)侮辱、体罚、殴打、非法搜查和拘禁劳动者的。

应用要点

【《劳动合同法》的相关规定】公民的人身权利受法律的保护，公民的生命健康、人身自由不受任何人和任何单位的非法侵犯。我国法律明确规定，禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。

《劳动合同法》第88条补充规定了用人单位侵害劳动者人身权益的法律责任。该条规定:“用人单位有下列情形之一的，依法给予行政处罚;构成犯罪的，依法追究刑事责任;给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任:(一)以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的;(二)违章指挥或者强令冒险作业危及劳动者人身安全的;(三)侮辱、体罚、殴打、非法搜查或者拘禁劳动者的;(四)劳动条件恶劣、环境污染严重，给劳动者身心健康造成严重损害的。”

应用要点

案例72.山西黑砖窑事件中黑窑主的法律责任如何?

山西晋城市政府2007年6月21日发布消息称，截至6月20日，晋城市初步摸清该市共有小砖厂480个，其中有营业执照的153个，办理土地手续的306个。晋城市委书记李雁红向山西省政府督查组汇报时表示，在“打击非法用工，解救被拐民工”行动中发现，目前晋城市仍有2/3的小砖窑无营业执照。晋城、临汾、运城三个地级市是重点整治的黑砖窑地区。据记者调查，在山西永济一家叫屯里的黑砖厂干苦力的陈才事后接受记者采访时说，他们有十五六人，每天从凌晨3点干到晚上12点，有3个永济人当监工，谁要是不听话想逃跑的话就会往死里打。他们吃饭时间是3分钟，吃的是馒头、咸菜和白菜汤，如果3分钟没有吃完，监工也不许吃了，继续干活，半个月前，他实在是干不动了，当时干活有些慢，监工顺手拿起一个铁锨就往他头上砸，他用手一挡，结果铁锨就把手腕子给砍了，肌腱当时就断了，血流满地。老板怕出事将他送到永济市一家医院治疗。谁知刚治疗到一半，媒体和政府曝光黑砖厂的风暴来了，老板不但没有给其工资和身份证，还强行让他出院回家，只给了他100元和一张回西安的汽车票。

本案是前一段时间备受关注的山西“黑砖窑”事件，它反映了用工单位的诸多违法行为以及相关部门工作人员的失职渎职行为，根据不同主体承担不同的责任，对于用工单位而言，主要应承担以下一些责任:

1.刑事、行政和民事赔偿责任。《劳动合同法》第88条规定，用人单位以(1)暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的;(2)违章指挥或者强令冒险作业危及劳动者人身安全的;(3)侮辱、体罚、殴打、非法搜查或者拘禁劳动者的;(4)劳动条件恶劣、环境污染严重，给劳动者身心健康造成严重损害的，依法给予行政处罚;构成犯罪的，依法追究刑事责任;给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。本案中，用工单位黑砖窑通过胁迫、诱骗等手段把劳动者拐骗过来，雇用打手以暴力、体罚、殴打、拘禁等手段强迫劳动者在高温、恶劣的劳动条件下劳动，非法限制他们的人身自由，致使劳动者的身心健康遭到严重损害，按照本条规定应当承担相应的刑事(强迫劳动罪、故意伤害罪、非法拘禁罪等)、行政和民事赔偿责任。

2.依法支付劳动报酬和经济补偿金。《劳动合同法》第93条规定，对不具备合法经营资格的用人单位的劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金。山西黑砖窑事件中的用工单位大多数都没有取得营业执照，不具有合法的雇佣主体资格;而在这些砖窑从事体力劳动的劳动者，基本上都没有获得劳动报酬，由于劳动具有不可收回性，这一事件被依法查处以后，这些黑砖窑窑主或包工头应当向劳动者支付劳动报酬，并支付经济补偿金。

3.责令纠正劳动违法行为。《劳动合同法》第84条规定，用人单位违反本法规定，扣押劳动者居民身份证等证件的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并依照有关法律规定给予处罚，在山西黑砖窑事件中，像陈才这样被扣押了身份证等证件的劳动者不在少数，劳动行政部门应当责令这些窑主在规定的期限内将扣押的证件归还给劳动者本人，并依照有关的法律规定对这些窑主处以行政处罚。

第九十七条　【订立无效合同的民事责任】由于用人单位的原因订立的无效合同，对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

应用要点

【《劳动合同法》的相关规定】《劳动合同法》第86条规定了劳动合同当事人订立无效劳动合同的法律责任。该条规定:“劳动合同依照本法第二十六条规定被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。”

《劳动合同法》第28条则规定了劳动合同无效后劳动报酬的支付标准。“劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。”

第九十八条　【违法解除或故意拖延不订立劳动合同的法律责任】用人单位违反本法规定的条件解除劳动合同或者故意拖延不订立劳动合同的，由劳动行政部门责令改正;对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

应用要点

【《劳动合同法》的相关规定】《劳动合同法》第87条规定了用人单位违法解除或者终止劳动合同的法律责任:“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”

《劳动合同法》第82条则规定了用人单位不订立书面劳动合同的法律责任:“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”

第九十九条　【招用尚未解除劳动合同者的法律责任】用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，该用人单位应当依法承担连带赔偿责任。

应用要点

【《劳动合同法》的相关规定】《劳动合同法》第91条规定:“用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。”

应用要点

【裁判规范】劳动者在与原用人单位存在劳动合同关系的同时，又与现用人单位形成劳动关系的行为，并未违反法律的禁止性规定。但若此行为给原用人单位造成了经济损失的，现用人单位应当与劳动者承担连带赔偿责任。〔某药业有限公司与司某劳动争议纠纷上诉案(云南省昆明市中级人民法院民事判决书〔2007〕昆民三终字第602号)〕

应用要点

案例73.高级人才承诺已经解除劳动合同的声明是否有效?

某保险公司A通过猎头公司“猎”到了一位急需的精算人才甲，甲被A提出的优厚待遇条件所打动，双方就建立聘用关系达成了初步意向，商定甲立即向原单位B提出辞职并办妥解除合同手续。一个月过后，在双方准备签署正式劳动合同时，A要求甲提供解除劳动合同的证明以办理录用手续，但甲表示由于自己突然辞职使得原单位B非常不满，所以原单位要求其赔偿损失，否则拒绝退工及出具解除合同证明，而根据《劳动法》的相关规定，劳动者只要提前三十天通知单位即可解除合同而无须单位同意，现三十天已过双方劳动关系事实上已解除，故公司A不必担心什么。公司A对甲的解释将信将疑，但考虑到甲确属人才，于是决定让甲写一份承诺担保书，该担保明确承诺甲已与原单位B解除了劳动关系，如不属实而招致原单位B追究法律责任的，与公司A无关，责任概由甲自负。有了此担保书后，公司A放心地同甲签订了劳动合同。但合同履行不到一个月，公司A突然收到了B的律师函，该函要求A和甲共同承担甲违法解除劳动合同而给B造成的培训费损失6万元。A遂立即向甲核实情况，此时甲也已收到了内容相同的律师函，无奈之下，说出了实情，即当时甲应聘进入B后即被B派往英国进行了为期十个月的培训，B为此支付了培训费10万元，双方签有培训协议，约定甲为B服务五年，甲如提前辞职应赔偿B培训费损失。

随着企业间人才竞争的加剧，能给企业带来核心竞争力的高级人才更是被企业奉为座上宾。但是，这些企业想引进的能给企业带来核心竞争力的人才，往往也是在之前所任职企业的重要人才，之前所任职的企业往往出于商业秘密保护或竞争力优势的维护，会与这些劳动者签订服务期协议或竞业限制协议。而依据相关法律法规的规定以及相关协议的约定，这些劳动者不履行服务期义务或竞业限制义务，会导致违约金或赔偿金等法律责任的承担。同时，依据劳动部的有关规定，用人单位招用尚未与其他单位解除劳动关系的劳动者，给其他单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。此种连带责任并不因为劳动者的免责承诺而得以解除，相对人依然可以要求企业承担赔偿责任。当然，企业向相对人承担赔偿责任后，可以依据该承诺声明的约定向劳动者追偿。对于企业而言，在招用高级人才或特定技能的劳动者时，务必重视对其所负的相关法定义务或约定义务进行调查了解。

第一百条　【用人单位不缴纳社会保险费的法律责任】用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳;逾期不缴的，可以加收滞纳金。

应用要点

【用人单位不缴纳社会保险费的处罚内容】缴费单位不按规定缴纳和代扣代缴社会保险费，由劳动保障行政部门或者税务机关责令限期缴纳;逾期仍不缴纳的，除补缴欠缴数额外，从欠缴之日起，按日加收欠缴费额千分之二的滞纳金。滞纳金并入社会保险基金。

缴费单位拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保障行政部门或者税务机关申请人民法院依法强制征缴。

第一百零一条　【阻挠监督检查、打击报复举报人员的法律责任】用人单位无理阻挠劳动行政部门、有关部门及其工作人员行使监督检查权，打击报复举报人员的，由劳动行政部门或者有关部门处以罚款;构成犯罪的，对责任人员依法追究刑事责任。

应用要点

【无理阻挠行为的认定】用人单位实施下列行为之一的，应认定为本条中的“无理阻挠”行为:(1)阻止劳动监督检查人员进入用人单位内(包括进入劳动现场)进行监督检查的;(2)隐瞒事实真相，出具伪证，或者隐匿、毁灭证据的;(3)拒绝提供有关资料的;(4)拒绝在规定的时间和地点就劳动行政部门所提问题作出解释和说明的;(5)法律、法规和规章规定的其他情况。

第一百零二条　【劳动者违法解除劳动合同或违反保密约定的民事责任】劳动者违反本法规定的条件解除劳动合同或者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。

应用要点

【保密协议与竞业限制】用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。

对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。

在解除或者终止劳动合同后，前述人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过两年。

应用要点

案例74.劳动者违法解除劳动合同或违反保密约定应当承担何种民事责任?[39]

贾某原系D公司股东，自2004年D公司成立时起就在D公司工作。2004年4月23日D公司与北京A表面工程技术有限公司(下称A公司)签订《连锁经营加盟协议书》，由D公司以A公司的专利技术、工艺开办具有独立法人资格的A公司特许经营乌鲁木齐分公司。2004年5月12日贾某取得A公司颁发的上岗证书。2007年10月26日贾某提出辞职离开D公司，2007年12月贾某到J公司工作。后D公司因支付违约金等事宜，向乌鲁木齐市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会作出(2010)乌劳仲裁字第988号仲裁裁决书，裁决驳回D公司的请求。D公司对该仲裁裁决不服，诉至法院。法院经审理认为，D公司没有证据证明贾某向J公司泄露商业秘密，同时对于其要求损失支付10万元、违约金200万元的诉讼请求，也未提交相应证据予以证实。D公司提交某公司为其出具的证明，用于证实其支付培训费4万元，明显是为案件诉讼而出具，故对于该证明的真实性不予认定。

本案中，《劳动合同法》中规定的“保密条款”和“竞业限制条款”，必须以约定为前提，双方均具有平等的权利与义务，劳动者一方保守工作秘密，另一方应当按月支付劳动者经济补偿。案件审理中，D公司既不能提供其与贾某之间签订有保密协议或竞业限制条款的证据，也没有为贾某支付竞业限制期间经济补偿的证据。贾某在辞职后，可以自由择业，其到J公司工作并不违反法律规定。D公司要求贾某及J公司承担赔偿责任，无事实与法律依据，因此不能得到法律的支持。

第一百零三条　【劳动行政部门和有关部门工作人员渎职的法律责任】劳动行政部门或者有关部门的工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊，构成犯罪的，依法追究刑事责任;不构成犯罪的，给予行政处分。

应用要点

【有关渎职法律责任的其他规定】《劳动保障监察条例》第31条规定:“劳动保障监察员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊或者泄露在履行职责过程中知悉的商业秘密的，依法给予行政处分;构成犯罪的，依法追究刑事责任。劳动保障行政部门和劳动保障监察员违法行使职权，侵犯用人单位或者劳动者的合法权益的，依法承担赔偿责任。”

第一百零四条　【挪用社会保险基金的法律责任】国家工作人员和社会保险基金经办机构的工作人员挪用社会保险基金，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

应用要点

【挪用社会保险基金法律责任的其他规定】《社会保险费征缴暂行条例》第28条规定:“任何单位、个人挪用社会保险基金的，追回被挪用的社会保险基金;有违法所得的，没收违法所得，并入社会保险基金;构成犯罪的，依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。”

第一百零五条　【其他法律、行政法规的处罚效力】违反本法规定侵害劳动者合法权益，其他法律、行政法规已规定处罚的，依照该法律、行政法规的规定处罚。

应用要点

《劳动法》对侵害劳动者合法权益的行为予以处罚作了专门规定。但侵害劳动者合法权益的行为是多种多样的，本法不可能将其穷尽并规定出具体的处罚措施。同时，社会关系是错综复杂的，调整社会关系的法律、法规相互之间也有重合之处，违反本法规定侵害劳动者合法权益的行为，在其他法律、法规中也可能规定了处罚措施。

因此，为了与其他法律、法规相衔接，本条规定违反本法规定侵害劳动者合法权益，其他法律、法规已规定处罚的，依照该法律、法规的规定处罚。

第十三章　附则

第一百零六条　【省级人民政府实施步骤的制定和备案】省、自治区、直辖市人民政府根据本法和本地区的实际情况，规定劳动合同制度的实施步骤，报国务院备案。

应用要点

【劳动合同的地方性规定】1995年1月1日起，《劳动法》正式施行。此后，中国内地各地方根据具体情况分别制定了关于劳动合同方面的一些地方性法规和规章，比如《上海市劳动合同条例》《北京市劳动合同规定》等。这些地方性规定因地制宜，对《劳动法》关于劳动合同的规定进行了必要的补充和说明，对规范和调整地方劳动合同的订立、履行、变更、解除和终止等事项有着积极的作用。

第一百零七条　【施行时间】本法自1995年1月1日起施行。

应用要点

【《劳动法》与《劳动合同法》的适用】1995年1月1日起，《劳动法》正式施行。2008年1月1日起，《劳动合同法》正式施行。《劳动法》规定与《劳动合同法》不一致的地方，统一按照《劳动合同法》的规定执行。

应用要点

【管辖法院】管辖问题作为劳动争议程序法的重要组成部分，是劳动者进入法律救济的第一道门槛，直接涉及劳动者的合法权益能否得到保护，直接关系到劳动法保护劳动者的立法宗旨能否实现。因此，管辖问题对于维护劳动者的合法权益具有十分重要的意义。

一、地域管辖

以行政区域作为确定劳动仲裁管辖范围的标准。地域管辖分为三种:

1.一般地域管辖。指按照发生劳动争议的行政区域确定案件的管辖，这是最常见的方式。

2.特殊地域管辖。指法律法规特别规定当事人之间的劳动争议由某地的劳动争议仲裁委员会管辖，如发生劳动争议的企业与职工不在同一个仲裁委员会管辖地区的，由工资关系所在地的仲裁委员会管辖。

3.专属管辖。指法律法规规定某类劳动争议只能由特定的劳动争议仲裁委员会管辖，如在我国境内履行的国(境)外劳动合同发生的劳动争议，只能由合同履行地仲裁委员会管辖;又如，一些地方规定外商投资企业由设区的市一级劳动争议仲裁委员会管辖。

二、级别管辖

指各级劳动争议仲裁委员会受理劳动争议的分工和权限。一般分为:区(县)一级劳动争议仲裁委员会管辖本区内普通劳动争议;市一级劳动争议仲裁委员会管辖外商投资企业或本市重大劳动争议。

三、移送管辖

指劳动争议仲裁委员会受理的自己无管辖权的或不便于管辖的劳动争议案件，移送有权或便于审理此案的劳动委员会。如《劳动人事争议仲裁办案规则》规定，仲裁委员会发现已受理的案件不属于其管辖范围的，应当移送至有管辖权的仲裁委员会，并书面通知当事人。

四、指定管辖

指两个劳动争议仲裁委员会对案件的管辖发生争议，由双方协商，协商不成报送共同的上级劳动行政主管部门，由上级部门指定管辖。

五、涉外管辖

《民事诉讼法》第241条规定，因合同纠纷或者其他财产权益纠纷，对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起诉讼，如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行，可以由合同签订地、合同履行地人民法院管辖。据此，我国公民与国(境)外企业签订的劳动(工作)合同，如果劳动(工作)合同的履行地在我国领域内，因履行劳动(工作)合同发生劳动争议，可按照《企业劳动争议处理条例》第2条第(四)款规定的精神，由劳动(工作)合同履行地的劳动争议仲裁委员会受理。

【立案标准和程序】

一、劳动争议案件仲裁程序

(一)申诉

劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在一年内申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受一年时效期间的限制;但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。

申请人申请仲裁应当提交书面仲裁申请，并按照被申请人人数提交副本。

仲裁申请书应当载明下列事项:

(1)劳动者的姓名、性别、年龄、职业、工作单位和住所，用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务;

(2)仲裁请求和所根据的事实、理由;

(3)证据和证据来源、证人姓名和住所。

书写仲裁申请确有困难的，可以口头申请，由劳动争议仲裁委员会记入笔录，并告知对方当事人。

(二)立案

劳动争议仲裁委员会收到仲裁申请之日起5日内，认为符合受理条件的，应当受理，并通知申请人;认为不符合受理条件的，应当书面通知申请人不予受理，并说明理由。对劳动争议仲裁委员会不予受理或者逾期未作出决定的，申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。

劳动争议仲裁委员会受理仲裁申请后，应当在5日内将仲裁申请书副本送达被申请人。被申请人收到仲裁申请书副本后，应当在10日内向劳动争议仲裁委员会提交答辩书。劳动争议仲裁委员会收到答辩书后，应当在5日内将答辩书副本送达申请人。被申请人未提交答辩书的，不影响仲裁程序的进行。

(三)调解

当事人申请劳动争议调解可以书面申请，也可以口头申请。口头申请的，调解组织应当当场记录申请人的基本情况、申请调解的争议事项、理由和时间。调解劳动争议，应当充分听取双方当事人对事实和理由的陈述，耐心疏导，帮助其达成协议。经调解达成协议的，应当制作调解协议书。调解协议书由双方当事人签名或者盖章，经调解员签名并加盖调解组织印章后生效，对双方当事人具有约束力，当事人应当履行。自劳动争议调解组织收到调解申请之日起15日内未达成调解协议的，当事人可以依法申请仲裁。

双方达成调解协议后，一方当事人在协议约定期限内不履行调解协议的，另一方当事人可以依法申请仲裁。

(四)开庭审理

劳动争议仲裁委员会裁决劳动争议案件实行仲裁庭制。仲裁庭由三名仲裁员组成，设首席仲裁员。简单劳动争议案件可以由一名仲裁员独任仲裁。劳动争议仲裁委员会应当在受理仲裁申请之日起5日内将仲裁庭的组成情况书面通知当事人。

仲裁庭应当在开庭5日前，将开庭日期、地点书面通知双方当事人。当事人有正当理由的，可以在开庭3日前请求延期开庭。是否延期，由劳动争议仲裁委员会决定。申请人收到书面通知，无正当理由拒不到庭或者未经仲裁庭同意中途退庭的，可以视为撤回仲裁申请。被申请人收到书面通知，无正当理由拒不到庭或者未经仲裁庭同意中途退庭的，可以缺席裁决。

仲裁庭审理的具体程序如下:

1.身份核对与旁听人员登记

当事人及其代理人应当携带有效身份证件原件、授权委托书原件等资料按照《开庭通知书》规定时间到达指定地点。仲裁庭的书记员将在候审场所对当事人及其代理人的身份、代理权限等事项进行核对，复印身份证件，并要求签到。

按照《劳动争议仲裁调解法》及各地方关于劳动仲裁公开审理相关规定，劳动仲裁委员会审理劳动争议案件，除下列情况外，应当一律公开审理:(1)涉及国家安全和秘密的案件;(2)涉及个人隐私的案件;(3)经当事人申请，劳动争议仲裁委员会决定不公开审理的涉及商业秘密的案件;(4)法律、法规规定的其他不公开审理的案件。对于不公开审理的案件，应当当庭宣布不公开审理的理由。

公开开庭审理的案件，公民可向仲裁委员会申请旁听，申请旁听应当提交有效身份证件。但精神病人、醉酒的人和劳动争议仲裁委员会不予批准的人不能参加旁听。仲裁委员会可根据实际情况对旁听人员发放旁听证。旁听人员必须遵守劳动仲裁庭纪律，仲裁庭认为有必要时，可以对旁听人员实施安全检查。依法公开审理案件，经劳动争议仲裁委员会许可，新闻记者可以记录、录音、录像、摄影、转播庭审实况。

外国人和无国籍人持有效证件要求旁听的，须经劳动争议仲裁委员会批准，参照中国公民旁听的规定办理。外国和境外记者的旁听按照我国有关外事管理的规定办理。

2.宣读仲裁庭纪律

(1)仲裁庭开庭期间，所有人员必须服从仲裁员的指挥。

(2)仲裁庭内要着装整洁，不得随意走动。

(3)仲裁庭内要保持肃静。开庭时不得鼓掌、喧哗和吵闹;不得使用任何通讯工具，不得进行其他妨碍仲裁的活动。

(4)未经仲裁庭许可，仲裁参加人不得发言和提问。

(5)旁听人员不得发言和提问。

(6)未经仲裁庭许可不得录音、录像或摄影。

(7)对违反仲裁庭纪律和干扰仲裁活动的人员，由仲裁员予以劝告和制止;不听劝告的，仲裁员有权作出警告、训诫或责令退出仲裁庭，情节严重的，依照《治安管理处罚法》有关规定处罚;构成犯罪的，依法追究刑事责任。

3.宣布开庭

仲裁庭纪律宣读完毕，仲裁庭首席仲裁员(独任审理的仲裁员)宣布开庭，包括审理的案件案由、仲裁庭成员姓名、书记员姓名。

4.当事人身份核对

当事人及其代理人陈述个人姓名、性别、民族、出生时间、原籍、现住址、现任职务、代理人与当事人的关系。仲裁庭询问当事人对对方当事人身份有无异议。

5.权利义务告知和回避申请

依据我国法律的有关规定，当事人在仲裁活动中享有如下权利:委托代理人、申请回避;申诉、申辩、质询、质证;请求调解、自行和解、要求裁决;向人民法院提起诉讼、申请强制执行;申请人有放弃、变更、撤回仲裁请求的权利;被申请人有承认、反驳申请人仲裁请求、提起反诉的权利。

当事人在仲裁活动中承担如下义务:有遵守仲裁程序和仲裁庭纪律的义务;有如实陈述案情、回答仲裁员提问的义务;有对自己提出的主张举证的义务;有尊重对方当事人及其他仲裁参加人的义务;有自觉履行发生法律效力的调解、裁决文书的义务。

6.申诉与答辩

由申请人陈述仲裁请求、事实和理由。

被申请人对申请人的仲裁请求进行答辩，申请人当庭变更、追加、撤回仲裁请求时被申请人表示当庭答辩有困难的，仲裁庭可安排适当答辩时限。

7.调查与质证

在仲裁庭的主持下，对案件争议的事实进行调查，当事人及其代理人应当紧跟仲裁庭的调查进程陈述事实;经仲裁庭的允许，当事人及其代理人才可就仲裁庭未主动调查的其他事实作补充陈述。

经仲裁庭询问，当事人明确表示对案件事实没有其他补充后，仲裁庭对案件事实部分的调查告一段落，转入证据质证程序。当事人应当在开庭前准备好全部证据的复印件(准备足够数量的副本)，按顺序理清相应原件。质证前，仲裁庭将询问当事人是否有其他证据需要当庭提交或有证据线索需要一定期限内补充提交，当事人应当将已准备好的证据一次性提交仲裁庭，或者提出延期提交证据的申请，但是否准许，需经仲裁庭许可。

质证时，当事人应当围绕证据的真实性(包括证据形式和内容)、关联性(与争议焦点或对方证明目的的关联性)、合法性(证据来源、取证方式或证据内容本身是否合法)，针对证据证明力以及证明力大小进行质疑、说明和辩驳。质证按如下程序进行:被申请人对申请人提供(出示)的证据进行质证;申请人对被申请人提供(出示)的证据进行质证;申请人、被申请人对第三人提供(出示)的证据进行质证;第三人对申请人、被申请人提供(出示)的证据进行质证。

当事人申请证人出庭作证的，应当在开庭前提交证人作证申请，申请书包括证人姓名、身份证件、联系方式、拟证明事实。证人作证时，应当如实向仲裁庭提供证言，不得隐瞒和歪曲事实真相，不得作伪证，否则将承担法律责任。经仲裁庭许可，当事人和委托代理人可以向证人发问(应当注意发问方式，不得进行诱导或威胁)，证人可以拒绝回答与本案无关的提问。

质证完毕，仲裁庭告知当事人未经庭审质证的证据不能作为定案的依据，并根据案件情况对当事人提供的证据作出认定，当庭不能认定的，仲裁庭将在闭庭后予以审查认定或不予认定。

8.仲裁庭辩论

质证完毕，仲裁庭可休庭进行合议，确定辩论焦点。恢复庭审后，告知当事人围绕争议焦点陈述辩论意见。当事人围绕争议的焦点，以证据为基础提出自己的辩论意见。申请人先发言，然后是被申请人和第三人发言;经仲裁庭许可，当事人可就争议焦点相互辩论，但应注意语言文明，不得进行人身攻击或其他不当行为。

9.裁决

仲裁庭裁决劳动争议案件，应当自劳动争议仲裁委员会受理仲裁申请之日起45日内结束。案情复杂需要延期的，经劳动争议仲裁委员会主任批准，可以延期并书面通知当事人，但是延长期限不得超过15日。逾期未作出仲裁裁决的，当事人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。仲裁庭裁决劳动争议案件时，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行裁决。

裁决应当按照多数仲裁员的意见做出，少数仲裁员的不同意见应当记入笔录。仲裁庭不能形成多数意见时，裁决应当按照首席仲裁员的意见做出裁决。裁决书应当载明仲裁请求、争议事实、裁决理由、裁决结果和裁决日期。裁决书由仲裁员签名，加盖劳动争议仲裁委员会印章。对裁决持不同意见的仲裁员，可以签名，也可以不签名。

劳动者对仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起15日内向人民法院提起诉讼。期满不起诉的，裁决书发生法律效力。

根据《劳动法》规定，当事人对仲裁裁决不服的，自收到裁决书之日起15日内，可以向人民法院起诉。而法院审理劳动争议案件的条件是:(1)起诉人必须是劳动争议的当事人。当事人因故不能亲自起诉的，可以直接委托代理人起诉，其他人未经委托无权起诉。(2)必须是不服劳动争议仲裁委员会仲裁而向法院起诉，未经仲裁程序不得直接向法院起诉。(3)必须有明确的被告、具体的诉讼请求和事实根据。不得将仲裁委员会作为被告向法院起诉。(4)起诉的时间必须是劳动法律规定的时效内，否则不予受理。(5)起诉必须向有管辖权的法院提出，一般应向仲裁委员会所在地人民法院起诉。

二、劳动争议案件诉讼程序

人民法院对劳动争议案件，依照《民事诉讼法》规定的诉讼程序进行审理。首先，由一审人民法院审理、判决。当事人不服的，可以向上一级人民法院上诉，上一级法院的判决是终审判决，当事人不得再上诉。

具体程序如下:

(一)起诉与受理

起诉，是指公民、法人或其他组织认为自己的或依法由自己管理、支配的劳动权益受到侵害或与他人发生争议，以自己的名义请求人民法院行使审判权以保护自己合法权益的诉讼行为。根据《劳动争议调解仲裁法》的有关规定，当事人对仲裁裁决不服，可以在收到仲裁裁决书15日内向人民法院起诉。为了使处理劳动争议案件的工作得到落实，最高人民法院已经确定此类案件由各级人民法院的民事审判庭审理。

受理，是指人民法院对当事人的起诉经审查后，认为符合法定条件，决定立案审理，从而引起诉讼程序开始的诉讼行为。对于符合起诉条件的，人民法院必须受理，不得以任何理由拒绝或推诿。人民法院决定受理的案件，应当在当事人起诉的7日内立案，立案期间，自人民法院接到起诉状的次日计算:由上级人民法院转交下级人民法院或者基层人民法院转交人民法庭受理的案件，从受诉人民法院或人民法院收到起诉状的次日计算;令原告补正起诉状欠缺的，从补正后交法院的次日起算。认为不符合起诉条件的，也应当在7日内裁定不予受理;原告对裁定不服的，可以提起上诉。

(二)准备与调查

这一阶段的任务，一是送达起诉状副本和答辩状副本。人民法院应当在立案之日起5日内将起诉状副本送被告，被告在收到之日起15日内提出答辩状。被告提出答辩状的，人民法院应当在收到之日起5日内将答辩状副本发送原告;被告不提出答辩状的，不影响人民法院审理。二是告知当事人诉讼权利和合议庭组成人员。人民法院对决定受理的案件，应当在受理案件通知书和应诉通知书中向当事人告知有关的诉讼权利义务，或者口头告知。合议庭组成人员确定后，应在3日内告知当事人。三是认真审核诉讼材料，调查收集必要的证据。这是审理前准备工作的一项重要内容，要坚持重证据、重调查研究的原则，对与案件有关的事实要查清，与案件有关的数据要算准，对损失赔偿的金额要核清，对发生争议的前因后果要明确，从而在查清事实，分清是非的基础上，准确地适用法律，保证劳动争议案件的公正处理和劳动争议诉讼的顺利进行。另外，对于必要共同诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼，这主要是基于当事人的申请而追加或人民法院依职权追加。

(三)调解与审判

审理劳动争议案件，一般应先行调解，但调解必须双方自愿，不得强迫。当事人不同意进行调解的，不能强迫进行调解;当事人同意进行调解的，适用普通程序进行审理的案件，应当组成合议庭进行调解。而且，调解还须合法，调解协议的内容不得违反国家法律政策，不得损害国家利益和他人利益。

开庭审理，是人民法院在劳动争议诉讼当事人及其他诉讼参与人的参加下，依照法定形式和程序，在法庭上对劳动争议案件进行实体审理的诉讼活动过程。其主要任务在于审查、核实证据，查明案件事实，分清是非责任，正确适用法律，确认当事人之间的权利义务关系，保护合法的劳动权益，制裁违法行为。因此，它是劳动争议诉讼中一个最基本、最主要的阶段，对于保证当事人充分行使诉讼权利，对于人民法院及时行使审判权以及劳动争议案件的正确处理都有积极意义。

法庭调查应按下列顺序进行:当事人陈述，告知证人的权利义务，证人作证，宣读未到庭的证人证言;出示书证、物证和视听材料;宣读鉴定结论;宣读勘验笔录。

法庭辩论终结后，即进入评议宣判阶段。这是开庭审理的最后阶段，也是对案件处理的最后结论。合议庭评议坚持民主集中制，实行少数服从多数的原则，并应秘密进行。评议情况由书记员制作笔录，由合议庭成员签名，以示负责。评议结束作出判断后，能够当庭宣判的，可以当庭宣判;不能当庭宣判的，也可以定期宣判。当庭宣判的，应当在10日内将判决书送达当事人;定期宣判的，宣判后应立即将判决书送达当事人。对公开审理或不公开审理的案件，一律公开判决，并告知当事人上诉权利、上诉期限和上诉法院。

【证据规则】[40]举证责任是指当事人对自己提出的主张，有责任举出证据予以证明，如果当事人举不出证据或所举的证据不足以证明其主张的，将无法获得法律的支持。如果严格按照民事诉讼举证规则“谁主张，谁举证”来处理，劳动者在劳动争议仲裁中将无法完成举证，因此，《劳动争议仲裁法》在第6条同时规定“与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供;用人单位不提供的，应当承担不利后果”。最高人民法院发布的于2001年4月30日起生效的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第13条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动关系，减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的争议，用人单位负举证责任。这样的规定确保了举证责任分配的公平。但《劳动争议仲裁法》的规定比较原则，最高院司法解释则只规定了六种情形由用人单位承担举证责任，而在仲裁实务中还存在大量的争议真伪不明，需要理清究竟由谁负举证责任，以利于仲裁委员会更好地解决劳动争议。

一、劳动者申请劳动仲裁应提交哪些证据

劳动者向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，需要准备的最基本证据就是要证明自己与用人单位之间存在劳动关系。证明劳动关系存在的最直接证据是劳动合同，但在实务中经常有用人单位不与劳动者签订劳动合同或签了劳动合同没有给劳动者，或者劳动合同丢失等情况，发生劳动争议后劳动者没有劳动合同证明劳动关系存在。

针对这一问题，司法实践中曾出现过仲裁委坚持谁主张谁举证，没有劳动合同一律不受理的情况。2005年5月25日劳动和社会保障部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发［2005］12号)第2条规定劳动者可以用工作证、服务证作为存在劳动关系的证据。自此这一问题得到解决，劳动者在提起劳动仲裁时，需要提供证据证明存在劳动关系，但兰台律师事务所认为此处的证据只要达到初步证据即可。所谓初步证据就是只要劳动者提供的证据达到可能证明存在劳动关系高度盖然性即可，比如劳动者可以用门禁卡、考勤卡、用人单位发的员工手册、用人单位发的奖励证书等证明劳动关系的存在，而不是达到存在劳动关系的确定性，如果用人单位否认，应当由用人单位举证证明。

二、加班事实的举证责任

几乎所有的劳动争议案件都会涉及加班工资问题，加班工资以存在加班事实为前提，由谁举证证明存在加班事实各地则有不同的规定:

1.由劳动者承担举证责任，比如湖南省高级人民法院2009年5月20日实施的《关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》就在第19条规定由劳动者承担举证责任，如果劳动者有证据证明该证据在用人单位手中时才由用人单位承担加班事实的举证责任。

2.由用人单位承担举证责任，比如深圳市中级人民法院《关于审理劳动争议案件相关法律适用问题的座谈纪要》(深中法2006［88］号)也在第25条第2款规定由用人单位负责劳动者考勤情况的举证责任。

3.有些地方规定分段承担举证责任，比如《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》(粤高法发［2008］13号)第29条即规定劳动者主张两年以内加班工资的，由用人单位承担劳动者未加班的举证责任;劳动者主张两年以上加班工资的，原则上由劳动者承担举证责任。北京的仲裁实践也采用此办法，要求用人单位提供两年内的考勤、工资发放纪录，要求劳动者提供证明加班事实的证据。

上述各地的规定都是2010年之前发布，2010年7月12日最高人民法院通过《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第9条对于加班费的举证责任做出明确规定:由劳动者承担举证责任，或者劳动者证明用人单位掌握加班事实的证据，才由用人单位承担举证责任。但目前上述规定都未失效，仲裁以及诉讼实践中，各地仍然按照原有规定在执行。

三、是否属于工伤的举证责任

劳动者在劳动关系存续期间发生事故受到伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，劳动者和用人单位对于所受伤害或职业病是否属于工伤发生争议时，我国2010年修订的《工伤保险条例》第19条规定由用人单位承担举证责任。

四、社会保险缴纳的举证责任

劳动者主张用人单位未为其缴纳社会保险费或降低其缴纳社会保险费的工资标准导致其损失，要求用人单位支付工伤、失业、生育、医疗待遇和赔偿金的案件中涉及两个问题的举证责任:

一是社会保险是否缴纳以及按何种标准缴纳

我们认为该问题原则上应当由劳动者承担举证责任，目前我国各地都允许个人在社会保险机构查询个人的保险信息，劳动者持自己的社会保障卡前去查询然后打印出来即可作为证据提交，劳动者举证已经不存在障碍，因此不需要再由用人单位一方承担举证责任。当然如果当地社会保险机构不允许或不能查询，也不能网上查询时，应当由用人单位承担举证责任;

二是劳动者的损失

我们认为劳动者的损失也应当由劳动者举证证明，因为无论是工伤、医疗还是失业、生育，在劳动者提出主张时都是已经发生的费用，劳动者将费用的单据提交即可。

当然不是劳动者花费的全部费用由用人单位承担，用人单位承担的金额与劳动者从社会保险机构可支取的保险待遇相等。如何计算用人单位应当承担数额，目前没有法律规定。但北京市高级人民法院于2009年11月2日印发《劳动争议案件审理中涉及的社会保险问题研讨会会议纪要》第2条对于医疗保险待遇损失单独做出规定:仲裁委员会或人民法院可以委托所在区县的医疗保险经办机构协助核算应由用人单位承担的医疗费数额。我们认为这也为解决工伤、生育保险的赔偿金额计算提供了思路。

[1]条文主旨为编者所加，下同。

[2]云南省昆明市中级人民法院(2011)昆民二终字第777号民事判决书。

[3]福建省福州市台江区人民法院(2011)台民初字2669号民事判决书。

[4]海南省昌江黎族自治县人民法院(2011)昌民初字第166号民事判决书。

[5]北京市西城区人民法院(2011)西民初字第999号民事判决书。

[6]北京市第一中级人民法院(2011)一中民终字第7246号民事调解书。

[7](2013)浦行初字第304号。

[8](2013)东中法民五终字第1277号。

[9]江苏省扬州市邗江区人民法院(2011)扬邗民初字第1127号民事判决书。

[10]北京市第二中级人民法院(2011)二中民终字第01290号民事判决书。

[11]福建省厦门市中级人民法院(2011)厦民终字第1933号民事判决书。

[12]福建省厦门市中级人民法院(2011)厦民终字第2824号民事调解书。

[13]江西省南昌市中级人民法院(2012)洪民一终字第353号民事判决书。

[14](2013)黄浦民一(民)初字第6760号。

[15]北京市第一中级人民法院(2011)一中民终字第4300号民事判决书。

[16]北京市第二中级人民法院(2012)二中民终字第03525号民事判决书。

[17](2013)黄浦民一(民)初字第72号。

[18]广东省中山市第一人民法院(2012)中一法民六初字第216号民事判决书。

[19](2014)六金民二初字第00615号。

[20](2013)北民初字第1683号。

[21](2013)宁民终字第3759号。

[22](2013)临民一初字第798号。

[23](2013)徐民终字第1293号。

[24](2013)屯民一初字第01060号。

[25]北京市西城区人民法院(2011)西民初字第999号民事判决书。

[26](2013)沪一中民三(民)终字第986号。

[27]北京市第二中级法院(2012)二中民终字第7690号民事判决书。

[28]山东省淄博市中级人民法院(2012)淄民三终字第472号民事判决书。

[29](2012)玉区法民初字第2714号。

[30]北京市密云县人民法院(2011)密民初字第06314号民事判决书。

[31]广东省汕尾市中级人民法院(2012)汕尾中法民三终字第40号民事调解书。

[32]江苏省苏州市中级人民法院(2012)苏中民终字第0777号民事判决书。

[33](2014)平民劳终字第10号。

[34](2013)巩民初字第2167-2号。

[35]福建省厦门市中级人民法院(2012)厦民终字第1760号民事判决书。

[36]福建省厦门市湖里区人民法院(2012)湖民初字第3469号民事判决书。

[37]四川省双流县人民法院(2011)双流刑初字第544号刑事判决书。

[38]福建省厦门市翔安区人民法院(2012)翔民初字第1546号民事判决书。

[39](2011)乌中民一终字第1115号。

[40]兰台律师事务所:《劳动纠纷实战解析——兰台劳动律师执业手记》，中国法制出版社2014年版，第373-377页。

目录

第一章 总则

第二章 促进就业

第三章 劳动合同和集体合同

第四章 工作时间和休息休假

第五章 工资

第六章 劳动安全卫生

第七章 女职工和未成年工特殊保护

第八章 职业培训

第九章 社会保险和福利

第十章 劳动争议

第十一章 监督检查

第十二章 法律责任

第十三章 附则

第一章　总则

第二章　促进就业

第三章　劳动合同和集体合同

第四章　工作时间和休息休假

第五章　工资

第六章　劳动安全卫生

第七章　女职工和未成年工特殊保护

第八章　职业培训

第九章　社会保险和福利

第十章　劳动争议

第十一章　监督检查

第十二章　法律责任

第十三章　附则